论现代民族国家是一个法律共同体
许章润; 1: 清华大学法学院 摘要(Abstract)：

主权概念构成了现代民族国家的核心内容,最为典型地表达了这一政治共同体的法理属性,而主权及其组织形态必须具有自己普遍主义的法律形式,不仅说明了民族国家是特定共同体的历史-文化归属的法权满足形式,而且表明了一切法权安排实际上不过是表现为当下存在的历史存在。立法者及其法典存乎其间,因应时势,整合民族国家,不外乎求将整个国族编织而成法律共同体,蔚为关于身份建构、地缘政治、民族认同及其文化单元的普遍主义的法律结构。在此语境下,近代中国的百年奋斗旨在"救国、建国",即将传统帝制中国拨转为现代民族国家,决定了现代中国必定是一个法律共同体,表现为关于中国与中国人的身份建构、地缘政治、民族认同和文化单元的抽象一体性法权安排。

关键词(KeyWords)： 民族国家;;法律共同体;;历史-文化归属的法权形式;;法典;;立法者

Abstract:

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基金项目(Foundation): 清华大学“985二期项目”的资助

作者(Author): 许章润;

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参考文献(References)： [1][美]麦克尔.哈特、[意]安东尼奥.奈格里:《帝国》,杨建国,范一亭译,江苏人民出版社2005年第2版,第118页。实际上,这一点,就连倡言历史终结论者也不得不感喟,当今之世,全球政治的首要问题不是淡化国家概念,而是如何重建这一概念;面对全球化与民族主义的再度觉醒这一纷纭世相,返身寻找主权民族国家并重新阐释其强大和有效的现实意义,遂成为不二选择。毕竟,集聚权力并运用于特定目标,这是只有国家和国家集团才能做到的事。其为本国施行法制所必需,亦为维护世界秩序所不可或缺。有鉴于此,国家的衰亡不是通往理想之国,毋宁是灾难的前兆。有关于此,参详[美]弗朗西斯.福山:《国家建构:21世纪的国家治理与世界秩序》,黄胜强、许铭原译,中国社会科学出版社2007年版,第114-116页。[1]此种情形,正如Istvan Hont所言,现代国家概念是“被创造来强调一个持久的以及不可分割的同一性,此种同一性不在于小型的、具有自觉忠诚的共和主义共同体,而在于相当程度的异质性的广阔单元(疆域)”。其间达成这一同一性、体现此种异质性,并赋予其普遍主义形式化特征,从而,将霍布斯意义上彼此竞争的个体,从多元分立的“杂众”或者“群众”(multitudes)转变成为集体性的人民(demos),而蔚为一个民族国家的,即是统一的法律体系,正是藉由这一法律体系,“国民”国家或者“民族”国家才成为一个法律共同体。以上Istvan Hont的论述转引自蔡英文:《主权国家与市民社会》,北京大学出版社2006年版,第70页。[2]J.Dunnn,Western Political Theory in the Face of the Future,Cambridge:Cambridge University Press,1979,p.55.[1]接下来作者写道:“因此,那些生活在专制制度下的人民(除非他们轻视和仇恨其他民族)没有祖国。”在1792年11月29日关于生计问题的演讲中,圣茹斯特进而指陈:“不幸的人民是没有祖国的。”前段引文详见氏著《论大革命和法国宪法的精神》(1791年)。[2]这种“守法源自爱国”,而正是因为爱国,所以才会去追求让邦国置于良法之治下的激情,道出了民族国家具有提供文化归属与激发政治激情的双重功能。引文见[法]邦雅曼.贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文等译,商务印书馆1999年版,第74页以下,第312页。[1][德]维亚克尔:《司法史》,第460页。转引自[德]霍尔斯特.海因里希.雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第16页。[1]转引自[德]弗里德里希.卡尔.冯.萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第66页。这部《大典》(Prussian Landrecht)1794年6月1日由菲特烈.威廉二世(1786-1797年在位)颁行,其实并不“简明”,计两大部分,1万9千条,颇有吾国传统“诸法合体”的特点。[1]这就如唐诗过后是宋词,宋词完了没奈何,只能玩玩曲儿了。后面的人连玩曲儿的份也没有,转身去弄话本儿。当今之人要作出超逾唐宋之人的诗词,纵然诗情如山,豪情似海,骚情若太阳黑子,晨朝夜半,斗酒百篇,要死要活,剪刀浆糊电脑传真一齐上,也不可能闹出唐诗宋词的动静来。——朋友,这是工商管理专业走红,新闻联播霸道,假模假式文化苦旅,灰头土脸三国演义,论语变成大鼓书,超女傻唱,修女唱傻的年月嘛!诗意的时代一去不返,没有受众,只有群氓,缺乏骚情,惟剩矫情,全民美感贫血,整个社会缺钙少骨,你这大诗人梦当然只能是白日梦,可怜而悲壮的黄粱一梦。哼哼两句“郁闷”,甚至对着“雨巷”发呆都可能,可要写出楚天千里清秋,大江东去,生人杰死鬼雄,难矣哉,不可能。连“面朝大海,春暖花开”也没有,连“黑夜给了我黑色的眼睛,我却用它来眨白眼”也不可能。一句话归总,原因无他,时代不再了嘛!当然,有朝一日大家吃饱喝足消费够了,或者天灾人祸骤至,将繁荣的假面扯烂,那时节,忽然天上雷声,未几地下雨声,终至心中一声,诗,那诗,便又卷土重来了,也未尝没可能,也未尝不是真的。——时势比人强,这叫常识。而这,只有那鼓噪“无需敬畏大自然”混帐话的什么自然科学家,才昏昏昭昭呢![2]事实上,当今世界的一切法典,尤其是成熟的法律文明中的民法典均秉持这一风格。正如百年之后人们重新检阅《德国民法典》的“结构和语言风格”时指出的:“德国民法典的抽象性和概括性证明是可取的。在一个变得越来越复杂的世界上,民事法律关系在很大程度上已不再能够贴近生活和直截了当地加以调整;具体的生活事实简直不能一眼就看清楚的。加之它们也很快变得不稳定,以致于任何仍旧包罗这么广的民法典不可能毫无漏洞;相反,德国民法典的抽象性和概括性却由于高度的灵活性而使得民法典的规范在生活关系不断变化的情况下也能够继续存在,因为适应的问题已经转到法律适用的层面。”详[德]米夏埃尔.马丁内克:“德国民法典与中国对它的继受”,收见陈卫佐译注:《德国民法典》(第二版),法律出版社2006年版,第7页。[1]关于科学、艺术和规范(包括作为我们第二天性的习俗与礼仪、道德、法律和宗教)及其在人间秩序中的关联,参详笔者:《说法活法立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》,清华大学出版社2004年版,第306、314页。[1][法]米歇尔.福柯:“战争与历史话语”,钱翰译,载汪民安主编:《生产》第1辑,广西师范大学出版社2004年版。[2][美]罗伯特.诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏译,中国社会科学出版社1991年版。[3][德]哈贝马斯:“欧洲民族国家——关于主权和公民资格的过去与未来”,载[德]尤尔根.哈贝马斯:《包容他者》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版。[4]姚大力:“变化中的国家认同”,载复旦大学历史系编:《近代中国的国家形象与国家认同》,上海古籍出版社2003年版。[5][德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译、林荣远校,商务印书馆1991年版。[6]梁启超:“论立法权”,载《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版。[7][美]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版。[8][德]海尔穆特.库勒尔:“《德国民法典》的过去与现在”,孙宪忠译,载梁彗星主编:《民商法论丛》第2卷,法律出版社1994年版。[9][德]卡纳里斯:“民事法的发展及立法”,载《台大法学论丛》第28卷第3期。[10][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1982年版。[11][德]尤尔根.哈贝马斯:《包容他者》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版。[12][美]麦克尔.哈特、[意]安东尼奥.奈格里:《帝国》,杨建国、范一亭译,江苏人民出版社2005年版。[13]黄仁宇:“说不尽的复杂曲折”,载《二十一世纪》(香港)1993年第8号。