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法律移植的困境——现代性、全球化与中国语境

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25
法律移植的困境——现代性、全球化与中国语境
马剑银; 1: 清华大学法学院 摘要(Abstract)：

法治、现代化与民族复兴成为了中国社会建构的理想蓝图,通过法律移植的立法过程也逐渐暴露出其内在的各种张力与困境,主要体现在事实与规则、建构与自生、生活世界与价值世界、地方主义与普适主义等范畴的紧张关系之中。在加入了全球化这一变量之后,这些张力与困境表现出更为复杂的面向,只有通过内部与外部两种不同的认同——伦理-政治认同与道德-权利认同,才有可能缓和甚至消除法律移植所带来的各种困境。

关键词(KeyWords)： 法律移植;;困境;;现代性;;全球化;;中国语境

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 华东政法大学国际法律与比较法研究中心重点课题“全球化背景下的法律移植”(批准号:07GBZ1)的资助

作者(Author): 马剑银;

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参考文献(References)： [2]“现代化”、“法治”与“民族复兴”,构成了近代以降的“中国语境”,详见马剑银:《法律移植与法律认同——中国语境的法律现代性困境》,清华大学硕士论文,2005年,第2章。[1]J.Habermas.The Theory of Communicative Action(Vol.1):Reason and the Rationalization of Society.trans.T.McCarthy.Boston,MA:Beacon Press,1984.p.158-165.[3]五代法学家的界分,借用于许章润教授,他将中国法学步入近代(清末立宪修律)以降前赴后继的法学家分为五代,而第五代法学家主要指代文革之后恢复高考入读法律院系并成为当下法学研究和法律教育核心力量和中国法律职业共同体之主干的法律人。参阅许章润:“书生事业无限江山——关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术史研究”,载氏著:《法学家的智慧——关于法律的知识品格与人文类型》,清华大学出版社2005年版,第3～45页。[2]R.Koselleck.Futures Past:On the Semantics of Historical Time.trans.Keith Tribe,Cambridge:mass.MITPress,1985.[3]苏力曾提出现代化视野中的中国法治所面临的五种悖论:变法与法治、法律与立法、国家与社会、理想与国情、普适性与地方性;高鸿钧也提出作为中国法律现代化模板的现代法治存在着五种困境或者内在冲突:封闭与开放、内信与外迫、确定与无常、普适与特惠、规则与事实;许章润亦认为中国百年法律生活法意阑珊,有四种困境但不得不然:规则委屈事实、舍本土而求移植、既有合法性与欲有合法性的两败俱伤、现代性和后现代性的同时纠缠;梁治平也意识到中国法律现代化进程中传统与现代性的冲突以及国家与法律的悖论,并追问移植的法治的正当性。这四位学术背景、知识结构、研究趣向和行文风格迥然不同的同代法学家从各自不同的视域来审视和反思中国的法律现代化进程,竟然不约而同地得出了类似的结论,这是中国当代法学学术史的一个亮点,体现着这一代法学学人所共有的学术敏锐、法律智慧和社会担当。相关论述请参阅苏力:“现代化视野中的中国法治”,载氏著:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版;高鸿钧:《现代法治的出路》,清华大学出版社2003年版;许章润:“法律:民族精神与现代性”,载《清华法治论衡》(第2辑),清华大学出版社2002年版;梁治平:“法治:社会转型时期的制度建构”,载氏著:《在边缘处思考》,法律出版社2003年版。[1]A.Watson.Legal Transplants:An Approach to Comparative Law.2nd ed.Athens and London:The University of Georgia Press,1993.p.96.[2]孟德斯鸠在其《论法的精神》中,论述了构成“法的精神”的各种关系:自然状态、气候、土地、生活方式;政制、居民宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯;法律渊源、立法者目的、基本秩序等;奥.卡恩-弗伦因德将之归纳为环境因素、文化因素和纯粹政治因素。参阅[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版(2002年印本),第7页;以及O.Kahn-Freund,“On Uses and Misuses of Comparative Law”,37/1The Modern Law Review,1974,pp.1～27.[1]高鸿钧教授将法治秩序分为四种:民主型形式法治、民主型实质法治、非民主型形式法治、非民主型实质法治;同时将人类社会以往所存在的秩序类型(治道)分为四类:神治、人治、德治、法治。相关论述参阅高鸿钧:《现代法治的出路》,清华大学出版社2003年版,第2章。[1]哈耶克还认为这种建构理性主义最充分的表达就是由霍布斯阐发,并由卢梭集大成的社会契约论。请参阅[英]弗里德利希.冯.哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第5～6页。[2]2005年“两会”期间,更有人大代表提议,修改刑法,减轻近亲属包庇罪犯的处罚,理由是刑法要关照社会伦理和人性本能,并且举出我国唐以后的法律一直是作此规定的。参见http://www.cq.xinhuanet.com/subject/2005-03/10/content_3859011.htm(最后访问时间,2007-8-21)[1]许章润认为,“事实子虚乌有,而期求新制度新规则横空出世,犹譬没有高速公路,却希望凭空制订一纸高速公路规则并具有法的效力,实在是白日做梦。”参阅许章润:“法律:民族精神与现代性”,载《清华法治论衡》(第2辑),清华大学出版社2002年版,第10页。[2]最典型的例子就是《中华人民共和国破产法(试行》(1986)。许章润教授曾历数晚清、北洋、国民党政权以及1980年代的共产党政府制定破产法的情形,法律制定已久,但国人尚感陌生,利用其解决纠纷者寥寥无几。参阅许章润:“法律:民族精神与现代性”,载《清华法治论衡》(第2辑),清华大学出版社2002年版,第15页。[3]语出《老子.道经二十五》。[1]语出《礼记.中庸》。《春秋左传.庄公三十二年》亦云:“国之将兴,明神降之,监其德也;将亡,神又降之,观其恶也。故有得神以兴,亦有以亡,虞、夏、商、周皆有之。”[2](汉)班固等:《白虎通义.封禅》。[1]前者由两大哲学思潮构成,马克思的实践唯物主义、狄尔泰和尼采的生命哲学;后者则由自胡塞尓、赂穸降吕锎镆宦龅“解构进路”,其他人物还有诸如德勒兹、福柯、利奥塔、罗蒂等,都对现代性的信条进行批判,认为人类业已进入或者即将进入非中心非先验非终极的后现代社会,理性、正义、进化不再是可以实现的理想目标,而是批判和超越本身。类似的论述可以参阅佘碧平:《现代性的意义与局限》,上海三联书店2000年版;陈嘉明等:《现代性与后现代性》,人民出版社2001年版。[1]关于法律移植研究的几种范式,请参阅马剑银:《法律移植与法律认同——中国语境的法律现代性困境》,清华大学硕士论文,2005年,第1章。[1]有关法律全球化比较完整和有见地的文献,参见B.de S.Santos,Toward aNew Legal Common Sense:Law,Globalization,and E-mancipation,2nd ed.,London:Butterworths,2002.[2]G.Teubner.Legal Irritants:Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in NewDivergences.61/1The Modern LawRe-view,1998.p.11-32.[1]参见S.Joseph,“Taming the Leviathan:Multinational Enterprises and Human Rights”,46Netherlands International Law Review,1999,pp.171-203;关于跨国公司的“新型利维坦“隐喻,也见P.Sheehan,“Leviathan Inc”,The Sydney Morning Herald(Sidney,Aus-tralia),15January,2000.[2]A.Watson.Legal Transplants:An Approach to Comparative Law.2nd ed.Athens and London:The University of Georgia Press,1993.[3]J.Habermas.Postnational Contellation:Political Essays.trans.&ed.M.Pensky.Cambridge,Mass.:The MITPress,2001.p.56-57、104、107-112.[4]J.Habermas.Why Europe Needs a Constitution,11New Left Review,2001.p.5-26.[1][美]沃勒斯坦.:《现代世界体系》(第1卷),尤来寅等译,高等教育出版社1998年版。[2]高鸿钧:“法律移植:隐喻、范式与全球化时代的新趋向”,载《中国社会科学》2007年第4期。[3]马剑银:《法律移植的隐喻与法律文化的“常”“变”——兼评黄源盛先生<法律继受与近代中国法》,载台北《法制史研究》2008年版第11辑。[4]汪晖:《韦伯与中国的现代性问题》,载《汪晖自选集》,广西师范大学出版社1997年版。[5]马剑银:《现代法治、科层官僚制与“理性铁笼”:从韦伯社会理论之法出发》,载《清华法学》2008年第2期。[6]刘小枫:《现代性社会理论绪论》,上海三联书店1998年版。[7]吴冠军:《多元的现代性:从“9.11”灾难到汪晖“中国的现代性”论说》,上海三联书店2002年版。[8]石元康:《从中国文化到现代性:典范转移》,生活.读书.新知三联书店2000年版。[9]高鸿钧:“中华文化复兴宣言”,载《清华法治论衡》第7、8辑(中华法文明的当代省思),清华大学出版社2006年版。[10][美]马歇尔.伯曼:《一切坚固的东西都烟消云散了——现代性体验》,徐大建、张辑译,商务印书馆2003年版。[11]许章润:《法律:民族精神与现代性》,载《清华法治论衡》2002年第2辑。[12]季卫东:《法治中国的可能性——兼论对文化传统的解读与反思》,载《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2002年版。[13][法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版。[14][德]马克思:《资本论》第3卷(下),中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译,人民出版社1975年版。[15][法]罗格朗:《何谓“法律移植”》,马剑银译,载[意]奈尔肯,[英]菲斯特编:《法律移植与法律文化》,清华大学出版社2006年版。[16]苏力:《这里没有不动产——法律移植问题的理论梳理》,载《“法律移植与中国法制”学术研讨会文集》,北京大学法学院、中国社会科学杂志社2004年版。[17]高鸿钧:《现代西方法治的出路》,清华大学出版社2003年版。[18]剑银:“中国语境中的法律认同——移植法正当性重构的一项社会—文化考察”,载《清华法学》(第11辑),清华大学出版社2007年版。[19]王伯琦:《超前立法的出路》,载《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版。[20][英]哈耶克:《法律、立法与自由》第1卷,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版。[21][英]哈耶克:《法律、立法与自由》第2-3卷,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版。[22][德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版。[23]许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版。[24]苏力:《现代化视野中的中国法治》,载《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版。[25]王人博:《宪政的中国之道》,山东人民出版社2003年版。[26]费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版。[27]林楚方:《沈阳刘涌案改判调查》,载《南方周末》,2003年8月28日。[28][英]雷蒙.威廉斯:《关键词:文化与社会的词汇》,刘建基译,生活.读书.新知三联书店2005年版。[29][美]吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,载《地方性知识:阐释人类学论文集》,王海龙、张家译,中央编译出版社2004年版。[30]梁治平编:《法律的文化解释》(增订本),生活.读书.新知三联书店1998年版。[31]张颐武:《再说“阐释中国”的焦虑》,载《二十一世纪》1996年第2期。[32]苏力:《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》,载《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1997年版。[33]梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,载《在边缘中思考》,法律出版社2004年版。[34]高鸿钧:《法律移植:隐喻、范式与全球化时代的新趋向》,载《中国社会科学》2007年第4期。[35][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版。[36][英]吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,译林出版社2005年版。

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