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犯罪化与非犯罪化的根据思考

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25

犯罪化与非犯罪化的根据思考
On the Basis of Incrimination and Decriminalization 李正新; 1:中南财经政法大学刑事司法学院 摘要(Abstract):

刑法学是研究犯罪、刑事责任与刑罚的科学体系,这三个方面构成了我们分析犯罪化与非犯罪化的基本维度。基于犯罪的有限价值论,犯罪化与非犯罪化应全面衡量犯罪待定行为的社会边际效用。在刑事归责上,待定行为的犯罪化与非犯罪化应意识到任何一种行为都有从主观到客观不断发生、发展变化的过程,被予以犯罪化或非犯罪化的行为只是其中的某一或某几个阶段;并且,犯罪化与非犯罪化应当坚持一项基本的原则:只有当行为由主观阶段转化为客观阶段时才能被犯罪化。在刑罚上,待定行为的犯罪化与非犯罪化离不开对是否值得运用刑罚的权衡,以刑制罪的思想在此具有一定的合理性。三者之间,对犯罪的认识是行为犯罪化与非犯罪化的开端;进而通过对刑事责任归责论的认识,具体确定行为犯罪化与非犯罪化在行为发生过程中的起点或终点;最后,通过对刑罚目的的考虑以纠偏具体的犯罪化与非犯罪化。

关键词(KeyWords): 犯罪化;;非犯罪化;;犯罪功能;;刑事责任;;刑罚目的

Abstract:

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基金项目(Foundation):

作者(Author): 李正新;

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参考文献(References): [1]许发民,于志刚:“论犯罪的价值及其刑事政策意义”,载《中国人民大学学报》1999年第5期。[2]《马克思恩格斯全集》(第21卷),人民出版社1957年版。[3][美]刘易斯·A·科瑟:《社会学思想名家》,石人译,中国社会科学出版社1990年版。[4][法]E·迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆1995年版。[5]梁根林:“从绝对主义到相对主义——犯罪功能别议”,载《刑事法学》2001年第7期。[6]甘莉:“从绝对到相对论犯罪的价值”,载《广西政法管理干部学院学报》2003年第3期。[7]章惠萍:“论经济犯罪的存在价值及其对刑事政策的影响”,载《民族论坛》2008年第1期。[8]付福临:“犯罪的价值分析”,载《知识经济》2012年第19期。[9]苏明月:《质疑“犯罪有益”——从E·迪尔凯姆说起》,中国政法大学出版社2004年版。[10]于志刚:“关于‘犯罪助动社会变革和历史进步’论的批判——‘犯罪有益论’和‘相对主义犯罪观’质疑”,载《中国人民公安大学学报》2007年第5期。[11]宋浩波:“论社会医学及犯罪学学科性质同其关系”,载《中国人民公安大学学报》2005年第2期。[12]梁根林:《刑事政策:立场与范畴》,法律出版社2005年版。[13][意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版。[14]王进杰:“‘法令滋彰,盗贼多有’法律思想的哲学解释”,载《文史博览(理论)》2007年第1期。[15]张远煌:《犯罪学原理》,法律出版社2008年版。[16]聂立泽:《刑法中的主客观相统一原则研究》,法律出版社2004年版。[17]马克昌:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版。[18]《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1995年版。[19]张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版。[20]邵超:“论现代刑事新古典学派的理论学说”,《河南警察学院学报》2013年第1期。[21][日]藤本英雄编:《刑法的争论点》,有斐阁1984年增补版。[22]劳东燕:“刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察”,载《南京师大学报》(社会科学版)2013年第1期。[23]王志祥、刘婷:“恐怖活动犯罪刑事立法评析——以刑法修正案(九)为重点的思考”,载《法治研究》2016年第3期。[24]黎宏:“刑法修正案(九)中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法——从如何限缩抽象危险犯的成立范围的立场出发”,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第6期。[25]冯亚东:“罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用”,《中国社会科学》2006年第5期。[26]王华伟:“误读与纠偏:‘以刑制罪’的合理存在空间”,《环球法律评论》2015年第4期。[27]孙道萃:“以刑制罪的知识巡思与教义延拓”,《法学评论》2016年第2期。[28][德]康德:《法的形而上学原理—权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版。[29][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1982年版。[30]赵秉志:《刑罚总论问题探索》,法律出版社2002年版。[31][美]齐林:《犯罪学及刑罚学》,查良鉴译,中国政法大学出版社2003年版。[32]邱兴隆:《刑罚理性导论一一刑罚的正当性原论》,中国政法大学出版社1988年版。[33][美]理查德·霍金斯等:《美国监狱制度——刑罚与正义》,孙晓雳译,中国人民公安大学出版社1991年版。[34]高仰止:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司1986年版。[35]《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1982年版。(1)在上世纪80年代之前,我国刑事法律理论与实践的口号是“净化社会,减少犯罪,最终消灭犯罪”,但社会中犯罪的实际情况与此相反,犯罪率居高不下,大案要案持续上升;到上世纪80年代中期,我国的口号已由原来的“最终消灭犯罪”改为“最终控制犯罪”。即在犯罪应对上,社会从最初理想化的消灭犯罪目标,调整为现实化的减少和控制犯罪目标。参见邵宗日,董阎礼:“荀子对法制的三大贡献”,载《法律与生活》2007年第4期。(1)贝尔纳德·孟德维尔在其所著的《蜜蜂的寓言》中就表达了这样一种思想:“我们在这个世界上称之为恶的东西,不论道德上的恶,还是身体上的恶,都是使我们成为社会生物的伟大原则,是毫无例外的一切职业和事业的中间基础、生命力和支柱,我们应当在这里寻找一切艺术和科学的真正源泉,一旦不再有恶,社会即使不完全毁灭,也一定要衰落。转引自张庆旭,陈海燕:“再为马克思辩护---‘犯罪功能说’质疑”,载《西南政法大学学报》2003年第6期。(2)黑格尔认为:“恶”是人类精神中首先出现的意思,也是人之为人的标志,即推动人走出自然的动力,而走出自然是“每个人所不断重演的历史”,正所谓“恶”是人类发展的动力,即“恶动力”的思想。详见[德]黑格尔:《小逻辑》,商务印书馆1983年版,第90页。(3)马克思的《剩余价值理论》(第1册)附录的一篇标题为“关于一切职业都具有生产性的辩护论见解”的文中有这样的阐述:“罪犯生产罪行。如果我们仔细考察一下最后这个生产部门(指犯罪)同整个社会的关系,那就可以摆脱许多偏见。……犯罪使侵夺财产的手段不断翻新,从而也使保护财产的手段日益更新,这就像罢工推动机器的发明一样,促进了生产。罪犯不仅生产罪行,而且生产刑法,因而还生产讲授刑法的教授,以及这个教授用来把自己的讲课作为商品搬到一般商品市场上去的必不可少的讲授提纲。……其次,罪犯生产全体警察和全部刑事司法、侦探、法官、刽子手、陪审官等等。……罪犯生产印象,有时是道德上有教益的印象,有时是悲惨的印象,看情况而定;而且在唤起公众的道德感和审判感这个意义上也提供一种服务。……因此,他就推动了生产力。”详见《克思恩格斯全集》(第21卷),人民出版社1957年版,第415-416页。不过也有学者认为:这并非马克思的观点,马克思并没有提到“犯罪有促进社会发展的作用”,相反他将其放在附录中,所要反映的是马克思对持这种观点的资产阶级庸俗经济学家的批判。参见张庆旭,陈海燕:“再为马克思辩护---‘犯罪功能说’质疑”,载《西南政法大学学报》,2003年第6期,第50页。(1)有的学者将犯罪的价值主要概括为:1.犯罪行为是恶的极端表现,其与代表善的道德、法律秩序的斗争构成了社会发展的动力之一;2.犯罪在特定意义上能够促进生产力的发展,是社会保持必要张力和多样性的标示;3.犯罪作为社会有机体新陈代谢的表现,具有排污的功能,也是社会进步应该付出的必要代价;4.犯罪作为道德行为、非犯罪行为的对立面,对道德进化和守法行为具有促进、激励作用。因此不能回避它,而要大胆地承认它,充分地利用它,反面教员的价值是正面教员所无法替代的。详见许发民,于志刚:“论犯罪的价值及其刑事政策意义”,载《中国人民大学学报》1999年第4期。(2)这是论者对国内刑法学界“犯罪有益论”和“相对主义犯罪观”等思想观点的概括总结。论者对这些思想观点是持质疑和批判的态度。参见于志刚:“关于‘犯罪助动社会变革和历史进步’论的批判---‘犯罪有益论’和‘相对主义犯罪观’质疑”,载《中国人民公安大学学报》2007年第5期。(3)上世纪末随着我国开始着力推进法制建设,中央和地方掀起了大规模的立法活动,诸多法律规章制度如雨后春笋般不断涌现。由此,有学者就提出了“立法膨胀论”,将我国立法膨胀性的表现主要概括为五个方面:1.法律数量不断增多;2.法的调控范围不断扩大;3.行政规章升格为法律;4.法律成为一种广泛的强制推行国家命令的手段;5.立法追求速度。详见杨解君:“立法膨胀论”,载《法学》1996年第3期。(4)在犯罪原则上,有学者提出了终极意义上的一元的犯罪原因的概念,“所谓终极意义上的一元的犯罪原因是指社会生产力和生产关系、经济基础和上层建筑的矛盾,在一定的时空条件下,作用于特定的行为人主体的反映。”……“归根结蒂是人类社会的生产力方式决定了犯罪的产生。”详见张绍彦:《刑罚实现与行刑变革》,法律出版社1999年版,第46页。(1)如近年来,我国公司法修订导致刑法中“两抽一逃”犯罪(即刑法第158条的虚报注册资本罪和第159条的虚假出资、抽逃出资罪)出现了虚化现象。现行刑法中的“两虚一逃”罪名,是根据1993年公司法的相关规定做出的,其罪质是行为人在注册成立公司时,通过虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资行为,逃避缴纳一定额度的注册资本。然而,2013年12月全国人大常委会通过的关于修改《中华人民共和国公司法》的决定,及其后2014年2月国务院印发的《注册资本登记制度改革方案》,对公司成立注册资本进行了重大改革,规定除27类金融公司之外,将“注册资本制”改为“授权资本制”,将“实缴资本”改为“认缴资本”,并且,取消了原来成立公司规定的最低注册资本的出资限额,即不再要求最低注册资本,这显然就是在一定程度上实际取消了刑法“两虚一逃”犯罪成立的诸多前提条件。因此,2014年4月全国人大常委会出台立法解释,规定“两虚一逃”犯罪“只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司”,即除27类金融公司外,“两虚一逃”犯罪对实行注册资本“认缴登记制”的公司不再适用,而刑事司法实践中,基本没有金融公司涉嫌“两虚一逃”犯罪的案例,从而使“两虚一逃”犯罪成为虚置。

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