“酌定从重处罚情节”之否定——一个罪刑法定主义的当然逻辑
Denying the Discretionary Circumstance for Severe Punishment——A Natural Logic of a Legally Prescribed Punishment for a Specified Crime 苏永生; 1:河北大学政法学院暨河北大学国家治理法治化研究中心 摘要(Abstract)：

酌定从重处罚情节不仅在我国刑法理论上得到普遍承认,而且在司法活动中被广泛适用。刑法司法中广泛适用酌定从重处罚情节的理由在于刑法立法的不明确。然而,适用酌定从重处罚情节不仅有违"法无明文规定不处罚",而且与法定从重处罚情节存在冲突,同时不符合量刑基准的基本要求。案件社会学为酌定从重处罚情节的存在提供了理论依据,也为其合理性划定了界限。在法治社会,"酌定从重处罚情节"的概念和逻辑应当被否定,但对其实际内容应依据并合主义的刑罚正当化根据进行取舍。

关键词(KeyWords)： 酌定从重处罚情节;;罪刑法定原则;;悖论;;取舍

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作者(Author): 苏永生;

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参考文献(References)： [1]张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版。[2]杨春洗主编:《刑事政策论》,北京大学出版社1994年版。[3]储槐植、江溯:《美国刑法》(第4版),北京大学出版社2012年版。[4][意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版。[5][德]安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈:《德国刑法教科书》(第14版),许久生译,中国方正出版社2010年版。[6][日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版。[7][德]克劳斯·罗克辛:“德国刑法中的法律明确性原则”,黄笑岩译,载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话:罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版。[8]张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版。[9]杨剑波:《刑法明确性原则研究》,中国人民公安大学出版社2010年版。[10]张明楷:“责任主义与量刑原理——以点的理论为中心”,载《法学研究》2010年第5期。[11][德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》(第2版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版。[12][美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版。[13][美]唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版。[14][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),张雁深译,商务印书馆1963年版。(1)刑法第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”由此规定来看,我国刑法肯定了酌定减轻处罚情节,根据当然解释的原理,酌定从轻处罚情节也得到了立法上的肯定。(1)参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第5版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第263-264页。有的教科书把犯罪前科作为犯罪人的一贯表现(或犯罪前的表现)的重要内容。参见陈兴良:《规范刑法学》(第3版)(上册),中国人民大学出版社2013年版,第361页;黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第361页。(2)由于当时没有对从重处罚、从轻处罚、减轻处罚等概念的明确规定以及没有“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的观念,故“抗拒从严”中的“从严”完全可能包括从重处罚和加重处罚。(3)虽然根据1979年刑法的规定“胁从者也问”,即胁从犯也应当受到处罚,而且处罚范围较大(既处罚被胁迫参加犯罪的,也处罚被诱骗参加犯罪的),但对于胁从犯“应当按照他的犯罪情节,比照从犯减轻处罚或者免除处罚”的规定,在很大程度上是对“胁从不问”这一政策的贯彻,因而排除了把“胁从者不问”作为酌定从宽处罚情节来适用的情形。(4)长期以来,“坦白从宽”是被认为属于犯罪人犯罪后的态度而作为从宽处罚的因素予以考虑的,但随着2011年刑法修正案(八)的颁布实施,“坦白从宽”由酌定情节转变为法定的从宽处罚情节(包括从轻处罚和减轻处罚)。至此,在惩办与宽大相结合刑事政策中,只有“抗拒从严”没有被法定化。(1)对食品监管渎职罪的罪过形式,刑法理论上主要有两种观点。一种观点坚持以行为为根据判断罪过形式,认为刑法第408条之一第1款规定了两个行为类型,即故意的滥用职权行为和过失的玩忽职守行为,所以司法解释把该款规定的犯罪确定为一个罪名明显不当,而应当解释为食品监管滥用职权罪和食品监管渎职罪,前者的罪过形式是故意,后者的罪过形式是过失。参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第1113页。另一种观点认为,食品监管渎职罪的罪过形式既可以是故意也可以是过失,但判断根据到底是行为还是结果,则不甚明了。参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第5版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第656页。笔者认为,刑法第14条第1款和第15条第1款明确规定故意和过失的判断根据只能是“危害社会的结果”,所以只能根据刑法规定的结果来判断食品监管渎职罪的罪过形式。以此来看,该罪的罪过形式可能是故意,也可能是过失,但到底是故意还是过失在规范层面无法得出判断结论,因而属于罪过形式不明的犯罪。(2)如根据德国刑法典第211条的规定,谋杀是指出于杀人嗜好、性欲的满足、贪财或其他卑劣动机,以残忍、残暴或危害公共安全的方法,或意图实现或掩盖其他犯罪行为而杀人。相应地,根据第212条的规定,故意杀人罪就是指非谋杀而故意杀人。除此之外,为了实现处罚的妥当性,德国刑法典还规定了受嘱托杀人罪、堕胎罪以及灭绝种族罪,并对各罪的罪状进行了详细的描述。(1)纵观世界各国刑法的规定,立法者既可以根据犯罪之客观危害的不同设置刑罚幅度,也可以根据行为人主观恶性的不同设置刑罚幅度。划分刑罚幅度的方法主要包括两种:一是通过设置不同的犯罪并配置不同的刑罚幅度来实现对刑罚幅度的划分;二是根据同一犯罪主客观情形的不同来设置不同的刑罚幅度。大陆法系和英美法系国家的刑法正是通过这两种方式对故意杀人罪的刑罚幅度进行了详细的划分。(2)根据我国刑法第232条的规定,故意杀人的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;情节较轻,处3年以上10年以下有期徒刑。由此来看,立法者以情节是否较轻把故意杀人罪的刑罚幅度划分为两个,其中的“情节较轻”属于综合性情节,包括主客观两个方面的因素。(3)这10个具体的犯罪类型是:污染水域罪(第324条),污染土地罪(第324条a),空气污染罪(第325条),造成噪音、震动和非放射性罪(第325条a),未经许可的垃圾处理罪(第326条),未经许可开动核设施罪(第327条),未经许可的放射性物质及其他危险物品的交易罪(第328条),侵害保护区罪(第329条)、情节严重的危害环境罪(第330条)以及放毒造成严重危害罪(第330条a)。(4)例如,根据德国刑法典第324条的规定,故意犯污染水域罪的,处5年以下自由刑或罚金,犯本罪未遂的,亦应处罚;过失犯污染水域罪的,处3年以下自由刑或罚金。不仅如此,德国刑法典在详细规定了各种污染环境罪的罪状和刑罚幅度后,第330条针对第324条至第329条规定之罪专门规定了情节特别严重的危害环境犯罪及其刑罚。(1)我国刑法第338条只是根据“严重污染环境”和“后果特别严重”把污染环境罪的刑罚幅度分为“3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”和“3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金”。(2)由于坚持严格区分故意与过失的单一罪过说以及规范论的罪过形式判断基准,我国刑法理论在污染环境罪的罪过形式上出现了分歧。传统观点依据污染环境罪的刑罚设置以及该罪的前身---重大环境污染事故罪的特点,将污染环境罪的罪过形式解释为过失;新的观点依据污染环境罪的行为方式将该罪的罪过形式解释为故意。(3)我国刑法第14条和第15条不仅分别规定了犯罪故意和犯罪过失的概念,而且明确规定了“以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失犯罪为例外”的处罚原则。这意味着我国刑法是严格贯彻区分故意与过失的,而且这种区分在定罪上有利于贯彻“疑罪从无”的法治原则,在量刑上有利于贯彻故意的主观恶性大于过失。(4)例如,有学者在介绍刑法的明确性的概念时,把刑法的明确性仅仅理解为规定具体犯罪之罪状的明确性。参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第59页。但事实上,刑法的明确性还应当包括刑罚的明确性,并通过较小的刑罚幅度体现出来。(5)从立法上看,现代刑法以犯罪的性质为依据对犯罪进行分类并配置了不同的刑罚,可谓贯彻了“以罪统刑”的思想。但是,此处的罪质和罪量恐怕也是依据处刑的轻重来划分和归类的。从司法上看,虽然司法者从形式上必须考虑犯罪的性质及危害,但实质上不论在罪与非罪还是此罪与彼罪之关系的认定上,“以刑统罪”的思想均得到了较为彻底的贯彻。(6)托克维尔指出,法国革命的最初措施之一是攻击教权,在大革命所产生的激情中,首先燃起而最后熄灭的是反宗教的激情。即使在人们被迫忍受奴役以换取安宁、对自由的热情烟消云散之时,他们仍在反抗宗教的权威。参见[法]托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,商务印书馆1992年版,第46页。(1)正因为如此,把我国刑法第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”的解释为罪刑法定原则之基本内容的观点,受到了广泛批评。(1)从刑法规定应当还是可以适用为标准,可将法定量刑情节分为可以型量刑情节和应当型量刑情节。前者是指刑法规定可以适用的量刑情节,后者是指刑法规定应当适用的量刑情节。从我国刑法的规定来看,从宽量刑情节中既有可以型量刑情节,也有应当型量刑情节,但从严量型情节(从重处罚)中只有应当型量刑情节。(2)可见,与一般的再犯的成立条件不同,在毒品犯罪之再犯的成立条件中,前罪的范围明显小于后罪的范围。而且,从刑法对毒品犯罪之再犯的规定来看,成立毒品犯罪之再犯的情形不再成立累犯。因为如果对毒品犯罪的再犯中符合累犯条件的情形依然适用累犯的规定,就属于重复评价。(1)这11个犯罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪(第347条),非法持有毒品罪(第348条),包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪(第349条),非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪(第350条),非法种植毒品原植物罪(第351条),非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪(第352条),引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪(第353条第1款),强迫他人吸毒罪(第353条第2款),容留他人吸毒罪(第354条),非法提供麻醉药品、精神药品罪(第355条)。(2)2011年9月15日至9月19日在德国维尔茨堡召开的“中德刑法解释语境下的罪刑法定原则”的国际学术研讨会上,中德刑法学者一致认为,刑法的明确性原则是当代罪刑法定原则的核心内容,而且不论在中国还是德国,明确性都是刑法的软肋。参见陈兴良:“中国刑法中的明确性问题---以刑法第225条第4项为例的分析”,载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话:罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第15-22页;[德]克劳斯·罗克辛:“德国刑法中的法律明确性原则”,黄笑岩译,载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话:罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第46页。(1)值得注意的是,在大陆法系国家的刑法理论与司法实践所坚持的量刑基准上存在点的理论与幅的理论之争。点的理论认为责任刑是一个点,而幅的理论认为责任刑是一个幅度。就点的理论而言,因为责任刑是一个“点”,所以责任刑本身无所谓上限,相对于预防刑其本身就是上限;就幅的理论而言,因为责任刑是一个“幅”,所以责任刑本身具有上限和下限,但为预防刑划定界限的只是责任刑的上限。参见张明楷:“责任主义与量刑原理---以点的理论为中心”,载《法学研究》2010年第5期。(1)2010年2月8日最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》对贯彻宽严相济刑事政策提出了5项总体要求,其中第5项总体要求是:“贯彻宽严相济刑事政策,必须严格依法进行,维护法律的统一和权威,确保良好的法律效果。同时,必须充分考虑案件的处理是否有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定,是否有利于瓦解犯罪,化解矛盾,是否有利于罪犯的教育改造和回归社会,是否有利于减少社会对抗,促进社会和谐,争取更好的社会效果。要注意在裁判文书中充分说明裁判理由,尤其是从宽或从严的理由,促使被告人认罪服法,注重教育群众,实现案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。”该段话由三部分组成,从基本的行文顺序来看,首先强调应充分考虑案件的法律结构,其次才是社会结构,案件的法律结构优先于案件的社会结构。(1)但是,不能将这些情节再称之为“酌定从重处罚情节”,而应当将其法定化。在不能够法定化的情况下,应当称之为“影响责任刑的因素”。