“刚柔相济”:近代中国制宪史上的社会权规定
Combination of Rigidness and Weakness: The Regulations of Social Welfare Rights in the Modern Constitutional History of China 聂鑫; 1:清华大学法学院 摘要(Abstract)：

宪法社会权的规定始于1919年德国魏玛宪法,由此开创了一个宪法上的新时代。魏玛宪法通过不久就被介绍到中国,而近代国人将传统中国大同的理想、均平的实践与欧洲最新的立宪趋势相结合,在制宪中也特别关注"民生"与"均富"问题。从1920年代到1940年代,历次民国宪法草案也大都规划了社会权的专章。但社会权入宪也带来两难的困境:宪法社会权的积极保障可能会造成对自由权的侵害,反过来宪法社会权保障的不充分又会危害宪法的尊严。近代中国制宪者将柔性的社会权与刚性的宪法典熔于一炉,在宪法体系安排上独具匠心,将社会权("弱权利")作为"基本国策"单列一章,与宪法"基本权利"("强权利")一章分开,不失为一种有益的探索。

关键词(KeyWords)： 社会权;;刚性宪法;;柔性权利;;民生主义;;基本国策

Abstract:

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基金项目(Foundation): 国家“****”青年拔尖人才计划的支持

作者(Author): 聂鑫;

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参考文献(References)： [1][英]K.C.惠尔:《现代宪法》,翟小波译,法律出版社2006年版。[2]陈慈阳:《宪法学》,台北元照出版公司2004年版。[3][美]查尔斯·A.比尔德:《美国宪法的经济观》,何希齐译,商务印书馆2010年版。[4]夏新华等:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版。[5]张君劢:《宪政之道》,清华大学出版社2006年版。[6]薛化元:《民主宪政与民族主义的辩证发展:张君劢思想研究》,台北稻禾出版社1993年版。[7]郭明政:“社会福利与社会保险”,载赵永茂等:《中华民国发展史:政治与法制》(下册),台北联经出版公司2011年版。[8]欧宗祐编:《中国盐政小史》,商务印书馆1935年版。[9]吴宗慈:《中华民国宪法史》,于明等点校,法律出版社2013年版。[10]王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版。[11]杜强强:“民生与宪法:社会权规范在我国宪法史上的缘起”,载谢立斌主编:《中德宪法论坛2014》,社会科学文献出版社2014年版。[12]吴经熊:“中华民国宪法草案的特色”,载吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版。[13]立法院宪法草案宣传委员会编:《中华民国宪法草案说明书》,正中书局1940年版。[14]聂鑫:“宪法基本权利的法律限制问题——以中国近代制宪史为中心”,载《中外法学》2007年第1期。[15]国民大会秘书处编:《国民大会实录》,1946年12月自刊。[16]苏永钦主编:《部门宪法》,台北元照出版公司2006年版。[17]林纪东:《中华民国宪法逐条释义》(第4册),台北三民书局1993年版。[18][德]康德拉·黑塞:《德国联邦宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版。(1)该条规定如下:“国家承认,人,鉴于其是理性存在,对外在物的私所有权,享有先于实在法的自然权利。国家保证不通过任何试图废除私有权或转让遗赠和继承财产普遍权利的法律。然而,国家认为,在公民社会,该条前述规定提到的权利行使,应当受到社会正义原则的管制。因此,国家可基于情势需要,用法律限定上述权利的行使,俾其与公共物品之急需相协调。”(1)魏玛宪法条文参见立法院编译处:《各国宪法汇编》(第二辑),1933年自刊,第199-235页。除“过渡规定及终结规定”外,魏玛宪法共分两编,第一编为“联邦之组织及其职责”,第二编为“德国人民之基本权利及基本义务”。(1)参见陈焕章:《孔门理财学:孔子及其学派的经济思想》,翟玉忠译,中央编译出版社2009年版。作为二十世纪初哥伦比亚大学的经济学博士论文,该书对凯恩斯及罗斯福时期副总统华莱士均有启发。(2)据说孙中山先生土地“涨价归公”的思想源自亨利·乔治的《进步与贫困》等著作。参见唐德刚:《从晚清到民国》,中国文史出版社2015年版,第378-379页。(3)据史料记载,三国时代政府曾“以其直益市犁牛,百姓归者以供给之。劝耕积粟,以丰殖关中”。参见杜佑:《通典·食货》卷十,中华书局1988年版,第229-230页。(4)当时“革命排满”的口号“几成为无理由之宗教”。参见侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮——清末立宪运动史》,中国人民大学出版社2011年版,第128页。(1)Vicki C.Jackson&Mark Tushnet,Documentary Supplement for Comparative Constitutional Law,2nd ed.,New York:Foundation,p.49(2006).