刑事案件律师庭外造势若干法律问题研究
Study on Several Legal Issues of Extrajudicial Statements Made by Lawyers Participating in Criminal Cases 方娟; 1:中国政法大学 摘要(Abstract)：

近年来,"死磕"律师成为一个独特的司法现象,让律师庭外造势成为一个不容忽视的法律问题,效仿美国对之加以行业自律的呼声越来越高。通过对比中、美两国律师庭外造势的现象,研究与之相关的法律理念、核心问题、规制机制和救济措施。效仿域外经验,寻找共通之处,更要辨析差异所在,才能更好地界定本土规则,否则往往不得要领。

关键词(KeyWords)： 律师庭外造势;;公正审判;;律师行业规范;;规制

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation):

作者(Author): 方娟;

Email:


参考文献(References)： [1]彭小龙:“陪审团审理微观制衡机制考察”,载《北大法律评论》2007年第1辑。[2]杨先德:“刑事司法中律师庭外言论法律问题探讨”,载《政法论坛》2015年第3期。(1)有可能影响审判结果的造势言论,这在美国被称为庭外言论(extrajudicial statement)或审前公开(pretrial publicity),两者都是指庭外舆论攻势,本文以下简称:“庭外造势”。尽管庭外造势的参加者可能有律师、政府当局和媒体,但是律师的庭外造势受到行业规范的约束,参见:美国律师协会《职业行为示范规则》第3.6条(Rule 3.6 of Model Rules of Professional Conduct)。(2)近年,舆论影响刑事审判的案件屡有发生,例如:张金柱案、刘涌案在当年都曾经轰动一时。张金柱原是郑州市公安局二七分局局长,1997年8月24日晚,张驾车撞倒苏姓父子两人,11岁的孩子当场死亡,父亲和自行车被卡在车下拖行几百米,张被目击行人、出租车逼停。案发第二日,《大河文化报》刊登案件报道,随后《南方周末》、《焦点访谈》等媒体也进行了调查报道,“不杀不足以平民愤”的呼声很高。该案一审时,法院在庭外支起了喇叭,“直播”庭审全过程。法院以交通肇事罪和故意伤害罪判处张死刑。在临刑前,张表示“我死在你们记者手中”。参见:“张金柱驾车撞人逃逸案曾经的血案曾经的风波”,中国法院网(2007年10月29日):http://old.chinacourt.org/html/article/200710/29/271856.shtml,最后访问日期:2015-10-22。刘涌原为沈阳市嘉阳集团董事长,2002年,一审法院以黑社会犯罪、故意伤害、非法持有枪支等罪名,判处刘死刑。刘以遭刑讯逼供为由提出上诉,刘的律师邀请了14名著名法学家进行论证,出具了一份《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》,14位专家一致认为:“本案的证据方面存在严重问题”。2003年8月辽宁省高院二审改判刘死缓,理由是:“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况”。专家论证意见和二审判决引起了强烈的舆论反弹,专家操控审判受到猛烈抨击。2003年10月,最高人民法院非同寻常地依照审判监督程序提审刘涌案;2个月后,最高人民法院改判刘涌死刑,于判决宣告当日“立即执行”。参见:“沈阳黑帮头目刘涌案一波三折高法终审判死刑”,人民网:http://unn.people.com.cn/GB/22220/29353/,最后访问日期:2015-10-22。(1)新闻出版广电总局公布8起典型新闻敲诈案件,载新华网2014年3月31日,http://news.xinhuanet.com/book/2014-03/31/c_126336305.htm,最后访问日期:2015-10-6。(2)2009年,北京市康达律师事务所原合伙人李庄担任龚刚模涉黑案辩护律师,预收律师费150万元。据《重庆日报》报道,在与被告亲属磋商律师费的过程中,李庄提出:在20万元律师费之外,加收30万元“专家论证费”,用以召开有6名专家出场的论证会,每名专家付5万“出场费”。不久,李庄告诉被告亲属,“事情比预想的复杂”,“要真正解决问题,还得加钱,要加100万”,被告亲属又付了100万。参见“重庆打黑除恶:揭秘‘李庄造假案’始末”,凤凰网(2010年2月26日):http://news.ifeng.com/mainland/special/chongqingdahei/news/detail_2010_02/26/674720_0.shtml,最后访问日期:2015-10-22。(3)2012年4月,最高人民法院副院长张军在一次全国高中级法院副院长的培训班上批评律师“闹庭”;同月,中国法院网也刊登文章斥律师“闹庭”。参见:“法院副院长们的压力”,经济观察网(2012年5月19日):http://www.eeo.com.cn/2012/0519/226779.shtml,最后访问日期:2015-10-27;“律师‘闹庭’值得深思”,中国法院网(2012年4月1日):http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/04/id/477040.shtml,最后访问日期:2015-10-27。(4)高一飞:“论律师媒体宣传的规则”,载《政法学刊》2004年第2期;陈实:“论刑事司法中律师庭外言论的规制”,载《中国法学》2014年第1期;胡田野:“新媒体时代律师庭外言论的规制”,载《法学》2014年第1期。(5)律师杨学林在其博文《论死磕派律师》中详尽叙述了死磕派律师的形成过程,参见:http://blog.sina.com.cn/s/blog_6592426a0102enct.html,最后访问日期:2014-04-24。(6)孙笑侠教授曾有两篇文章对“公案”特征作过专门研究,参见:在“公案及其背景---司法过程中民意的法社会学透视”,载《浙江社会科学》2010年第2期;“公案的民意、主题和信息对称”,载《中国法学》2010年第3期。(7)同上注。(8)小河案的背景是,贵阳警方对“花梨帮”涉黑组织进行打击,确认贵州省原政协委员黎庆洪是“花梨帮”头目。2010年2月小河案一审由贵阳市中院审理,一审判决黎庆洪领导黑社会性质组织等五项罪名成立,同案其他16名被告分别被定罪。2010年7月此案被贵州省高院发回重审,经公安机关补充侦查,重审被告从17人增加到57人,罪名也因此飙升至10余个,并指定小河区法院管辖,因此被称为“小河案”。杨学林:“论死磕派律师”,http://blog.sina.com.cn/s/blog_6592426a0102enct.html,最后访问日期:2014-04-24。(9)参见朱明勇律师博客,http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b5857fb0100j018.html,最后访问日期:2015-09-10。(1)参见周泽律师博客,http://blog.sina.com.cn/s/blog_4bdb1fa00102dubp.html,最后访问日期:2015-09-10。(2)周泽律师在其博文《“黎庆洪案”的背景究竟是什么?》中披露,黎案背后的真相是贵阳市委书记李军与原贵州省政协主席黄瑶矛盾深埋,李军想借助黎案打击黄瑶。参见:http://blog.sina.com.cn/s/blog_4bdb1fa00102dv92.html,最后访问日期:2014-04-24。(3)律师在这封公开信中敦促贵州省公安厅厅长崔亚东辞职。(4)许丹在“贵州小河黎庆洪案始末”的网络文章中对黎案的发展脉络进行了详尽的梳理,参见:http://www.jnlls.com/NewsS how.asp?id=311242,最后访问时间:2014-04-24。(5)黎庆洪等组织、领导黑社会性质组织、非法持有枪支、非法采矿、聚众扰乱社会秩序、赌博、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、受贿案贵阳市小河区人民法院刑事附带民事判决书,(2011)筑小法刑初字第120号。(6)“网曝李双江之子李天一涉嫌轮奸已被刑事拘留”,http://www.s1979.com/news/society/201302/2277051122.shtml,最后访问日期:2015-05-12。(7)鞠靖:“涉及未成年人性侵害案火了半年,谁导演了‘全民连续剧’”,载《南方周末》网络版,2013年8月29日,http://www.infzm.com/content/93760,最后访问日期:2015-04-22。(8)李天一案从一开始就暴露在媒体的聚光灯下,在一审开庭前2个月,被告人的辩护律师和家庭法律顾问开始密集地披露案情,声明观点,发表评论。律师兰和从7月19日到一审开庭前一天的8月27日,共发布博客文章18篇,其代表性的言论有:要求法庭调查有关人员涉嫌组织卖淫和敲诈勒索的犯罪事实,“李天一案中案”,http://blog.sina.com.cn/s/blog_6599c9500101c4ez.html,2013年7月22日;在人民网访谈时,兰和表示“如果杨某被害人身份不存在,角色将发生逆转”,http://blog.sina.com.cn/s/blog_6599c9500101c55x.html,2013年7月23日;要求与涉事酒吧老板公开对质,辩论焦点是酒吧在本案中或有不可告人的角色,“诚如斯言,真假易辨”,http://blog.sina.com.cn/s/blog_6599c9500101ch96.html,2013年8月11日。同案被告人王某的辩护律师周翠丽不顾这是一起涉及未成年人和个人隐私的不公开审理的案件,公开发布受害人妇科检查材料、鉴定结论、监控视频、警方照片,并进行分析、评论,http://zcllawyer.blog.163.com/blog/#m=0;李天一辩护律师陈枢、李冉的辩护词在宣判前曝光,辩护词包含受害人就读学校、工作单位、笔录内容、医院相关妇科检查结果,http://www.takefoto.cn/viewnews-44968.html。同案被告人辩护律师李在珂因谋求担任李天一辩护人不成而与其母亲梦鸽交恶,在案件公开宣判前,在个人博客上披露李天一打人等案件细节,讥讽梦鸽,http://blog.sina.com.cn/s/blog_8b5e7eec0101qp9x.html。最后访问时间:2014-04-23。(9)根据我国《刑事诉讼法》第183条、第274条,涉及个人隐私、审判时被告人不满十八周岁的案件,不公开审理。李天一监护人先后为其聘请了四名辩护律师、一名家庭法律顾问,却向法院提出公开审理这样一个明显违背司法常识的申请,显然是醉翁之意不在酒。(10)北京市律师协会行业纪律处分情况通报,载北京市律师协会网站:http://www.beijinglawyers.org.cn/cac/4167.htm,最后访问日期:2015-05-12。(1)《律师法》第48条第(四)款律师“泄露商业秘密或着个人隐私的”、第49条第(八)款律师“发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的”,由司法行政部门予以处罚。律师庭审言论应有豁免追责的保障,否则,律师无法尽职代理,但上述两款规定却没有区分庭审言论和庭外言论,从而很难适用于律师的庭外言论。全国律协《律师执业行为规范》(2009)仅第8条规定:律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。这实际上并不是针对本文所讨论的律师庭外言论。值得一提的是,全国律协2004年的《律师执业行为规范》第163条曾效仿美国律师协会《职业行为示范规则》第3.6条,对律师不当的庭外言论做出一般性规定:在诉讼或仲裁案件终审前,承办律师不得通过传媒或在公开场合发布可能被合理地认为损害司法公正的言论。但是,该条在2009年的新版本中消失了。《律师协会会员违规行为处分规则》(试行)的相关规定与《律师法》、《律师职业行为规范》也并无二致。当然,各地律师协会完全有可能在短期内制定新规,填补这一空白。例如,2015年9月,陕西律师协会在官网发出《关于律师参与办理重大、敏感及群体性案件的指导意见》,规定律师在办理重大、敏感及群体性案件时,不得以发表公开信、鼓动助推舆论炒作、组织网上狙击、围观、声援等方式制造舆论压力和社会影响;未参与办理该案件的其他律师,不得组织、参与、支持任何形式的声援团或以在网上聚集、围观、声援等方式制造舆论压力和社会影响。但是,这些规定的关注点在于“维稳”,而“维稳”很难独立构建限制律师庭外言论的正当性基础。(2)《律师协会会员违规行为处分规则》第11条第28款:有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为,严重损害律师职业形象的。(3)方流芳:“律师的保密义务”,载《律师文摘》2013年第3辑;网络版2013年9月13日载于方流芳新浪博客:http://blog.sina.com.cn/s/blog_bd8c458f0101a9hg.html,最后访问日期:2015-11-09。(4)《刑事诉讼法》第183条、274条。(5)相关论述,参见何帆:“法官应如何对外发声”,载《法制资讯》2013年第10期;王进喜:“律师言论的界限”,载《中国律师》2013年第11期;许身健:“律师庭外言论要按拳谱出招”,载《检察日报》2013年7月31日;孙笑侠:“论法官的慎言义务”,载《中国法学》2014年第1期;陈实:“论刑事司法中律师庭外言论的规制”,载《中国法学》2014年第1期;胡田野:“新媒体时代律师庭外言论的规制”,载《法学》2014年第1期。(1)Patterson v.Colorado,205 U.S.454,462(1907).在Patterson v.Colorado案中,一名漫画家因创作、发表法院审理某一案件的讽刺画而被判藐视法庭,因而提起上诉。霍姆斯大法官支持法院判决,认为上诉人的行为有意贬损司法部门不偏不倚的形象,“The theory of our system is that the conclusions to be reached in a case will be induced only by evidence and argument in open court,and not by any outside influence,whether of private talk or public print.”(2)Sheppard v.Maxwell 384 U.S.363(1966).“律师和媒体联手,传播影响刑事案件公平审判的信息,不仅仅应当受到(法庭的)的制约,而且值得纪律措施予以强烈谴责和处理。”(3)谢泼德案两年后,美国司法大会(Judicial Conference of the United States)授权成立“Sheppard v.Maxwell案执行特别分委员会”(Special Subcommittee to Implement Sheppard v.Maxwell)研究制定案件披露规则的必要性。(4)“职业行为示范规则”,http://www.jstor.org/stable/20756539?seq=23#page_scan_tab_contents。最后访问日期:2015-11-09。(5)“律师不得发表其明知或应当知道将会通过公共传媒传播、并具有实质损害司法程序的高度可能性(substantial likelihood of material prejudicing an adjudicative proceeding)的庭外言论。”(6)列示条款包括:(1)当事人、刑事案件嫌疑人或证人的性格、信用、名誉或犯罪记录,证人的身份,以及当事人或证人可能的证词;(2)在可能导致羁押的刑事案件或程序中,被告人或嫌疑人就所控罪行进行认罪答辩的可能性,被告人或嫌疑人进行了供述、承认或者陈述的事实及其内容,或者拒绝或没有进行上述陈述;(3)某种检测或测试的进行情况以及结果如何,某人拒绝或没有进行某种检测或测试,将提交法庭的物证的名称和性质;(4)在可能导致羁押的刑事案件或程序中,被告人或嫌疑人有罪与否的意见;(5)律师知道或者应当有理由知道不能作为庭审证据、但是一旦披露会给公平审判带来实质损害风险的信息;(6)被告人曾被指控某一罪名的事实,除非包含一份声明,解释这项指控仅为控告,被告人推定无罪直至被证明有罪。(1)Gentile v.State Bar of Nevada,501 U.S.1030(1991).(2)Bates v.State Bar of Arizona,433 U.S.350,97 S.Ct 2691,53 L.Ed.2d 810.(3)Gentile v.State Bar of Nevada,501 U.S.1031-1032(1991).(4)id.at 1030.(5)id.at 1031.(6)id.at 1042-1043,1058.(7)“职业行为示范规则”http://www.americanbar.org/groups/professional_responsibility/publications/model_rules_of_professional_conduct/rule_3_6_trial_publicity.html。最后访问日期:2015-04-24。(1)耶稣基督后期圣徒教会,即The Church of Jesus Christ of Latter-day Saint,一个通俗的名称是摩门教,摩门教支持一夫多妻制。(2)Reynold v.United States,98 U.S.145(1878).(3)id at 145,155.(4)Reynold v.United States,98 U.S.155-156(1878).(5)Sheppard v.Maxwell,384 U.S.333(1966).(1)id at 345-349.9种密集曝光的行为包括:(1)开庭前9天,一家报纸将被告人律师用以申请更换审判地的随机调查称为“大规模干预陪审团”(mass jury tampering)、“无法无理”(non-judicial,non-legal and nonsense);(2)WHK电台直播了第二天的预选陪审员过程,参与人、新闻记者指责被告人聘请知名刑辩律师以达到脱罪的目的,被告人律师请求法院采取相应措施,法官以“WHK听众不多”为由拒绝;(3)陪审团确定后,媒体以十分煽情的文字呼吁“谁来为Marilyn(本案死者)说话”?(4)在庭审第一天陪审团查看犯罪现场的时候,由于陪审团的行程被过早披露,现场有数以百计的记者、摄影师和围观人群,媒体获准陪同陪审团进入被告人房屋,甚至还有媒体的直升飞机;(5)一名警察的证词与被告人提交给警方的书面声明所涉细节相左,两天后WHK广播节目主持人将被告人比作遇上惠特克·钱伯斯(Whitaker Chambers)的阿尔杰·希斯(Alger Hiss),直指被告人作伪证,被告人律师要求法庭讯问陪审团是否听过这段广播并要求延期审理,遭到法庭拒绝;(6)媒体以“Sam---哲基尔医生和海德先生”为大幅标题,报道受害人生前曾多次告诉朋友被告人具有“哲基尔医生和海德先生”性格,并援引控方证人录音指出被告人脾气火爆,而这些证言从来没有出现在法庭上,被告人律师据此更换审判地、延期审理的请求被法庭拒绝;(7)审判进入到第17周,媒体大幅报道了被告人的婚外情;(8)被告人在法庭上声称被捕后遭到警察虐待,尽管从来没有作为证人出现在法庭上,Kerr警官仍然发布了一份媒体声明否认被告人的指控,声明标题是“不要脸的说谎者”;(9)陪审团在评议案件期间,法庭没有指示法警进行有效隔离,陪审员每天可以和外界通电话。(2)id at 357.The court’s fundamental error is compounded by the holding that it lacked power to control the publicity about trial.(3)Justice cannot survive behind walls of silence.In re Oliver,333 U.S.257,268,68 S.Ct.499,92 L.Ed.682(1948).(4)Bridges v.State of California,314 U.S.252,265,62 S.Ct.190,195,86 L.Ed.192(1941),‘no threat or menace to the integrity of the trial’.(5)Sheppard v.Maxwell,384 U.S.363(1966).(1)Sheppard v.Maxwell,384 U.S.363(1966).(2)药家鑫案就是一个不幸的例子,受害人的代理律师张显通过微博披露药家鑫是富二代、军二代,生活奢侈,品行不端,指责药家鑫父母在案发后冷漠傲慢,暗示药家有能力和资源帮助药家鑫逃避惩罚,民意迅速站到药家鑫的对立面,网络上一片喊杀之声。专家、学者有为药家鑫“说话”者,立刻遭到网民的口诛笔伐,在这种情况下,药家鑫被判处死刑。药家鑫被执行死刑之后,药家鑫的父亲起诉张显侵害名誉权,调查证实张显发布的那些激起舆论愤慨的信息全部失实。(3)2015年7月,北京锋锐律师事务所多名律师因庭外造势被刑事拘留,根据央视新闻频道7月12日播报,涉事律师为案件声援造势的途径是:“在庭外、网下声援滋事,内外呼应,相互借力的炒作模式,而把普通案件炒成政治事件”。参见:“北京锋锐律所被查,揭开‘维权’黑幕”,2015年7月12日载于央视网:http://news.cntv.cn/2015/07/12/VIDE1436700626281257.shtml,最后访问日期:2015-11-9。(4)杨学林:“也论律师的战场在法庭”,http://blog.sina.com.cn/s/blog_6592426a0102eoqt.html,最后访问日期:2015-04-25。(1)我国《刑事诉讼法》第183条、第274条,《律师法》第48条,以及《律师职业行为规范》第8条规定,律师不得泄露国家秘密、个人隐私。2015年11月1日施行的《刑法修正案(九)》第37条第一款规定,辩护人、诉讼代理人泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,如果造成信息公开传播或其他严重后果,构成犯罪。(2)2014年6月,“维权”律师浦志强因涉嫌寻衅滋事罪、非法获取公民个人信息罪被警方逮捕;2015年5月,北京市人民检察院第二分院最终以寻衅滋事罪、煽动民族仇恨罪起诉浦。参见:“浦志强涉嫌煽动民族仇恨罪、寻衅滋事罪被提起公诉”,2015年5月15日载网易财经:http://money.163.com/15/0515/16/APLV4HVK00253B0H.html,最后访问日期:2015-11-09。(3)翟岩民、刘建军等人涉嫌聚众扰乱社会秩序犯罪案件透视,2015年6月21日载人民网:http://legal.people.com.cn/n/2015/0621/c42510-27188426.html,最后访问日期:2015-11-09。(4)2015年7月,北京锋锐律师事务所多名律师因庭外造势被刑事拘留,根据央视新闻频道7月12日播报,涉事律师为案件声援造势的途径是:“在庭外、网下声援滋事,内外呼应,相互借力的炒作模式,而把普通案件炒成政治事件”。参见:“北京锋锐律所被查,揭开‘维权’黑幕”,2015年7月12日载于央视网:http://news.cntv.cn/2015/07/12/VIDE1436700626281257.shtml,最后访问日期:2015-11-09。(5)我国《刑事诉讼法》第183条、第274条,《律师法》第48条,以及《律师职业行为规范》第8条规定,律师不得泄露国家秘密、个人隐私。2015年11月1日施行的《刑法修正案(九)》第37条第1款规定,辩护人、诉讼代理人泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,如果造成信息公开传播或其他严重后果,构成犯罪。(1)《刑法修正案(九)》第37条第3款,“公开披露、报道第一款规定的案件信息,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”(2)最高人民法院:《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》,载人民法院网:http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=350101,最后访问日期:2015-10-11。(3)以周永康案为例,中共中央政治局原常委、中央政法委原书记周永康涉嫌受贿、滥用职权、故意泄露国家秘密一案,于2015年4月3日由天津市人民检察院第一分院向天津市第一中级人民法院提起公诉。而在此之前的2015年3月18日,最高人民法院发布《人民法院工作年度报告(2014)》提出“……周永康、薄熙来等人践踏法治,破坏党的团结,搞非组织政治活动……”。(4)根据有关统计,十八大至2014年12月15日呼格案昭雪,全国各地纠正重大冤假错案23起,见:http://ccwb.yunnan.cn/html/2014-12/16/content_918427.htm,最后访问日期:2015-10-12。(1)根据最高人民法院研究室胡云腾博士的研究,我国证人出庭作证率在各级人民法院均没有超过10%,参见胡云腾,“证人出庭作证难及其解决思路”,载《环球法律评论》2006年第5期。北京师范大学史立梅教授的统计更为悲观,“实践中证人出庭作证率普遍低于5%”,参见史立梅,“我国刑事证人出庭作证制度的改革及其评价”,载《山东社会科学》2013年第4期。(2)参见《律师法》第25条:律师承担业务,……,按照国家规定统一收取费用并如实入账;《律师服务收费管理办法》第7、13、17条规定:刑事案件中为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审,担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的诉讼代理人,按照政府指导价收费。以北京为例,刑事案件按照办案阶段计件收费:侦查阶段2000-10000元,审查起诉阶段2000-10000元,一审阶段4000-30000元,二审等其他程序(或案件)的收费标准参照一审。收费标准下浮不限。刑事案件不得实行风险代理收费。(3)参见“李庄:现在可以说了”,载《中国新闻周刊》网站:http://insight.inewsweek.cn/report-8068-page-2.htm;l“重庆涉黑案造假律师李庄被曝光收取代理费150万”,载腾讯新闻:http://news.qq.com/a/20091225/000265.htm。最后访问日期:2015-10-22。