刑事诉讼地方性试点改革成功的必要条件
The Prerequisites for the Success of Local Pilot Reform of Criminal Procedure 郭松; 1:四川大学法学院 摘要(Abstract)：

最近若干年,由地方司法机关主导的试点改革在刑事诉讼领域蔚然壮观。从实践来看,这些试点改革的最终命运迥然不同:有的被推广适用甚至被立法所反馈,有的则不了了之,未产生任何制度变迁绩效。通过对试点改革一系列实例的比较分析发现,试点改革的现实必要性、试点制度与中央司改精神或方案的契合性以及试点方案本身的可操作性,是影响乃至决定试点改革成效的三个重要变量,它们共同构成了试点改革成功的必要条件。在试点改革渐趋活跃且走势坚挺的背景下,从实践导向总结与提炼试点改革的经验与规律,不仅可以为未来的试点改革提供方法论上的指引,还可以拓展理论上审视与讨论试点改革的视角。

关键词(KeyWords)： 试点改革;;制度创新;;必要条件

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 司法部国家法治与法学理论研究项目“刑事诉讼地方性试点改革对刑事诉讼立法影响之研究(14SFB30021);;四川大学中央高校基本科研业务费研究专项学科前沿与交叉创新研究重点项目之阶段性成果

作者(Author): 郭松;

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参考文献(References)： [1][英]迈克·麦高伟:“实证研究和法律改革:英国经验”,郭志媛、曹泳译,载徐昕主编:《司法:司法程序的实证研究》(第2辑),中国法制出版社2007年版。[2]谢志岿:“外部约束、主观有限理性与地方行政改革的制度供给”,载《经济社会体制比较》2011年第2期。[3]陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,北京大学出版社2009年版。[4][美]R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯:《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》,刘守英等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版。[5]张东超、郑琳娅:“错位的监督检察官焉能走进合议庭”,载《人权》2003年第4期。[6][德]韩博天:“中国异乎常规的政策制定过程:不确定情况下反复试验,载《开放时代》2009年第7期。[7]刘辉:《刑事司法改革试点研究》,中国检察出版社2013年版。[8]李巧芬、刘中发:“暂缓起诉的实践与探索”,载《人民检察》2006年第7期。[9]刘鹏:“三十年来海外学者视野下的当代中国国家性及其争论述评”,载《社会学研究》2009年第5期。[10]刘培伟:“基于中央选择性控制的试验——中国改革‘实践’机制的一种新解释”,载《开放时代》2010年第4期。[11]陈金钊:“警惕‘可操作性’在法律思维中的标签化蔓延——从司法角度反思法律的可操作性”,载《国家检察官学院学报》2012年第1期。[12]雷斌:“借鉴香港经验增强立法的可操作性”,载《人大研究》2010年第8期。[13]陈瑞华:“制度变革中的立法推动主义——以律师法实施问题为范例的分析”,载《政法论坛》2010年第1期。[14][英]卡尔·波普尔:《猜想与反驳》,傅季重等译,上海译文出版社2001年版。[15]左卫民:“刑事诉讼制度变迁的实践阐释”,载《中国法学》2011年第2期。[16]张建伟:“法学方法、改革试验与正当程序意识”,载《法治论坛》2010年第3期。[17]史立梅:“论司法改革的合法性”,载《北京师范大学学报》(社会科学版)2005年第6期。1根据笔者的观察,目前刑事诉讼中的改革试点主要有三类:一是地方司法机关根据上级或最高司法机关的安排而进行的制度试验;二是地方司法机关在没有经过上级批准,也未得到相应授权的情况下,以司法改革名目主动进行的改革试验;三是最高司法机关根据立法机关的授权,统一安排若干地方司法机关展开某一制度的试点,这被很多人称为“试验性立法”。从形式法治的角度而言,前两种类型的试点改革都存在合法性不足的问题,而第三种类型则解决改革的形式合法性问题。虽然本文的研究对象及其所立足的实例主要是前两种类型的试点改革,但笔者认为,本项研究的基本结论对未来所有的刑事诉讼制度试点改革均有方法论层面的启发与指导意义。2类似例子还有刑事和解制度、审查逮捕中听取律师意见制度与未成年人犯罪记录封存制度等试点改革。这意味着试点改革已在影响刑事诉讼立法,确认或固定地方司法机关自我选择或创新的制度正在成为刑事诉讼立法的新方式,立法者的主观建构不再是惟一的立法方法。3需要强调的是,我们不能因此就彻底否定这类试点改革,因为作为一种试错性的制度变革方式,试点改革并不要求所有的试点改革必须成功,即使试点失败也可以由此排除一些不合理甚至“错误”的改革方案,从反面为刑事诉讼制度改革积累经验素材。从这一点来看,它们也不是毫无价值。1关于此方法论的详细讨论参见黄宗智: “认识中国———走向从实践出发的社会科学”,载《中国社会科学》2005 年第 1 期。2详细分析参见汪海燕: 《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社 2004 版,第 147 - 150 页。3相关介绍参见[美]兰博约: 《对抗式刑事审判的起源》,王志强译,复旦大学出版社 2010 年版,第 69 - 95 页。1更为详细的介绍参见李建平、陈霞芳:“宁波北仑区检察院保障犯罪嫌疑人权益”,载《法制日报》2006年11月10日。2关于“问题——解决方法论”制度发展路径的系统论述参见[美]安·塞德曼、罗伯特·塞德曼:《发展进程中的国家与法律——第三世界问题的解决与制度变革》,冯玉军译,法律出版社2007年版,第86-97页。3费希尔的研究表明,辩诉交易之所以在美国取得胜利,一个非常重要的原因在于它充分满足了刑事诉讼各方参与者的利益。美国辩诉交易发展的历程在很大程度上证明了各方主体能否从新的制度安排中获得实际利益是影响制度变革成功与否的重要因素。费希尔上述结论的分析过程可参见[美]乔治·费希尔:《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》,郭志媛译,中国政法大学出版社2012年版,第137-150页。1代表性讨论可参见刘松山:“再论人民法院的‘司法改革’之非”,载《法学》2006年第1期。2比如,在刑事和解试点改革中,面对基层检察机关和法院日渐勃兴的改革实践,很多省级政法机关纷纷出台了一些规范性文件,以控制和规范刑事和解的改革进程与具体操作。较为典型的规范性文件有:北京市政法委下发的《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》、上海市公检法司联合制定的《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》、浙江省公检法联合下发的《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》等。3张威:“抚顺检察院把‘沉默权’写进司法规章”,载《辽沈晚报》2000年9月5日。1需要强调的是,笔者这一说法的前提是中央层面的司改精神、主张与方案本身就具有理论上的合法性。据此,如果一项试点制度符合理论上具有合法性的中央层面的司改精神、主张与方案,那么它不仅有理论上的合法性,也满足政治上“正确性”的条件,此即本文所说的试点制度的正当性。但如果一项试点制度有违刑事司法基本原理,不管是否符合中央层面的司改精神与方向(倘若符合,则说明中央层面的司改精神与方向也可能不具备理论上的合法性。),它也不具备试点制度正当性的条件。另外,虽然实践中也存在一些符合刑事司法基本原理而没有中央司改精神与方案作为支撑的试点改革,但这样的改革往往只局限在非常小的范围,很难获得推广的机会,也不会出现从试验点自发扩散到更大区域的情况。一旦上级尤其是中央肯定了这一改革或形成了相关的精神与文件之后,亦即该项试点具备了政治上“正确性”的条件,其才会被更多的地区所效仿或被推广适用。这也表明,试点制度理论上的合法性并不足以支撑试点改革的成功,至多只能让中央与上级暂时许可其在试点区域展开,而不会招致即刻的否定或直接被叫停。2最高人民检察院于2004年7月2日发出《关于严格依法履行法律监督职责、推进检察改革若干问题的通知》,通知指出,“鉴于暂缓起诉没有法律依据,目前不宜扩大推行,各地也不要再行新的试点。”3河南省的警务试点改革多少可以佐证这一判断。据《南方周末》报道,试图减少指挥层级、提高警力效能的河南警改实际效果并不理想,以致“改革失败”的声音隐隐四起,其中的重要原因便有“上无公安部的支持”。河南一名参加过警改决策的高层人士就明确表示,“公安部不表态,改革就无法被推广,其他领域配套改革也就很难展开。”相关报道与分析可参见褚朝新、韩雪枫、胡鑫:“河南警务改革迷局:分局还在,派出所没了?”,载《南方周末》2014年5月15日。4量刑规范化试点改革就是这方面的典型例子。早在2003年2月,江苏省姜堰市人民法院便开始探索量刑规范化改革,并制定了《规范量刑指导意见》。几乎与此同时,最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中确定要进行量刑规范化改革。由于这项改革契合了最高人民法院的改革主张,姜堰市人民法院的改革努力得到了包括最高人民法院在内的上级法院的肯定,并获得了各种形式的支持。此后,该改革试验向纵深发展,其他法院也纷纷借鉴效仿,最终使得量刑规范化改革成为当时刑事司法改革的重要内容。参见谢圣华:“量刑规范化改革的意义、亮点与认识辨误”,载《人民法院报》2010年9月18日。1所谓“三简化”,一是指简化各种书面文书;二是简化审查报告的制作,即办案人员通过“填空”的方式,填制事先成型的简易程序案件审结报告模板;三是简化庭审程序,即公诉人出席“简易审”庭审时,可以在宣读起诉书、讯问被告人、举证、示证、质证、发表公诉意见、答辩等各个环节进行适当的简化。“三集中”是指公检法加强协调、通力合作,对简易审公诉案件尽量采用公安相对集中移送起诉、检察院相对集中审查并集中提起公诉、法院相对集中开庭审判的方式进行。参见左卫民:“简易程序中的公诉人出庭:基于实证研究的反思”,载《法学评论》2013年第4期。1更为详细的介绍参见吕伟、王沿琰: “简易审公诉人出庭‘成都模式’写入最高检通知”,载《检察日报》2012 年 4 月 18 日。2同上注。3关于青岛市中级人民法院未成年人轻罪犯罪记录封存制度试点改革方案的详细内容参见青岛市中级人民法院课题组: “未成年人轻罪犯罪记录封存程序的构建”,载《山东审判》2011 年第 2 期。4如在听证与决定环节,试点方案规定,法官应组织申请人及其法定代理人、代理律师、社区矫正人员、检察官举行听证会,首先由申请人阐述申请及理由,随后由社区矫正人员根据调查报告发表意见,之后由检察官发表意见;各方可在法官主持下辩论并提交相关证据材料;法官根据调查及辩论情况,当场决定是否封存;决定封存的,当场填写制式封存决定书,送达当事人、社区矫正人员及检察官。参见上注。5参见李长军:“最高法院常务副院长沈德咏对青岛法院未成年人轻罪犯罪记录封存工作做出批示”,载青岛法院网,http://qdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=6955,最后访问日期:2015-03-05。1更为详细的介绍与分析参见浙江省人民检察院公诉一处:“浙江省检察机关刑事证据开示试点的探索与建议”,载《人民检察》2009年第8期;赵志坚、侯晓焱、庄燕君:“证据开示制度试行状况之实证分析”,载《人民检察》2004年第1期。2代表性的观点及论述可参见陈瑞华:“法律程序构建的基本逻辑”,载《中国法学》2012年第1期。3典型分析可参见左卫民:“中国刑事诉讼模式的本土构建”,载《法学研究》2009年第2期。