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论信息网络技术滥用行为的刑事责任——《刑法修正案(九)》相关条款的理解与适用

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25

论信息网络技术滥用行为的刑事责任——《刑法修正案(九)》相关条款的理解与适用
On the Criminal Liability of the Abuse of Information Network Technology: Understanding and Application of Relevant Provisions of the Amendment Ⅸ to the Criminal Law 刘宪权; 1:华东政法大学 摘要(Abstract):

刑法修正案(九)相关规定从主客观相一致的角度建构信息网络技术支持、帮助这一中性业务行为的刑事责任体系。"明知他人利用信息网络实施犯罪"是信息网络服务者承担刑事责任的主观前提,应将之严格解释为符合刑法相应规定犯罪构成的、应被认定为相应罪名的犯罪行为。明知分为确知与应知;确知的判断标准是被帮助者的明显犯罪性及帮助行为的相当关联性;技术支持、帮助对象系利用信息网络实施犯罪且超过中性业务行为总量半数以上的,推定为应知。信息网络技术支持、帮助的客观归责依据是制造法律禁止的风险。因果关系是其承担刑事责任的客观基础,应以中性业务行为与损害结果是否具有客观归责性为标准予以判断。正当业务抗辩是出罪机制,应以行为风险、社会常识、职业相当性等要素综合判断信息网络技术支持、帮助是否具有正当性。

关键词(KeyWords): 刑法修正案(九);;信息网络犯罪;;中性业务行为;;正当业务抗辩

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家社科基金重大项目《涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究》(首席专家)(14ZDB147)阶段性成果

作者(Author): 刘宪权;

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参考文献(References): [1]吴汉东:“论网络服务提供者的著作权侵权责任”,载《中国法学》2011年第2期。[2]王迁:“论‘信息定位服务’提供者‘间接侵权’行为的认定”,载《知识产权》2006年第1期。[3]朱畅:“对网络服务侵权的法律思考”,载《时代金融》2006年第5期。[4]周光权:“网络服务商的刑事责任范围”,载《中国法律评论》2015年第2期。[5]郭立新:“论德日刑法中的信赖原则”,载《法制与社会发展》2001年第4期。[6][日]西原春夫:《交通事故与信赖的原则》,成文堂1969年版。[7][日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版。[8]陈洪兵:“质疑经济犯罪司法解释之共犯规定——以中立行为的帮助理论为视角”,载《北京交通大学学报(社会科学版)》2010年第7期。[9]王洪龙、罗开卷:“正当业务行为概念辨析”,载《湖北警官学院学报》2009年第2期。[10]黄荣坚:《基础刑法学(上)》,元照出版公司2003年版。1参见陈丽平:“点击刑法修正案(九)草案的七大亮点”,载《法制日报》2014年10月28日第3版。1该案是近年来我国比较典型的信息网络技术为犯罪行为提供技术帮助与支持的刑事案例——2014年9月,作为打击网上淫秽色情信息专项行动重点案件之一的深圳快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利案主要犯罪嫌疑人(包括快播公司法定代表人兼总经理王欣在内的5名主要人员)被公安机关抓获,并依法移送检察机关审查起诉。公安部通报显示,2012年年底以来,犯罪嫌疑人王欣组织吴某、牛某、张某、刘某等人利用其公司研发的快播软件,通过在全国多地布建服务器、碎片化存储、远端维护管理、实现视频共享和绑定阅读等方式,在互联网上大量传播淫秽视频及侵权盗版作品,并通过收取会员费和广告费等牟利,经营额达数亿元,非法获利数额巨大。李子阳:“快播涉嫌传播淫秽物品牟利案被移送审查起诉”,载《法制日报》2014年9月25日第1版。217 U.S.C.§512-Limitations on Liability Relating to Material Online3Jerome H.Reichman,Graeme B.Dinwoodie&Pamela Samuelson,A Reverse Notice and Takedown Regime to Enable Fair Uses of Technically Protected Copyrighted Works,22 Berkeley Technology Law Journal 981,992(2007).4由于最高人民法院、最高人民检察院关于《刑法修正案(九)》新设犯罪的罪名司法解释尚未出台,基于论述便利,本文将修正案(九)第29条第4款的罪名暂定为“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”。1Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner(Teil I),Verlag C.H.Beck 2003,S.220.2“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”,由于最高人民法院、最高人民检察院关于《刑法修正案(九)》新设犯罪的罪名司法解释尚未出台,基于论述便利,本文将修正案(九)第28条的罪名暂定“非法不履行信息网络安全管理义务罪”。1参见孙超:“网络“深度链接”侵犯影视著作权”,载《人民法院报》2014年6月10日第3版。2参见凌宗亮:“深度链接侵权影视作品是否构成侵犯著作权罪”,载《人民法院报》2014年9月11日第7版。1由于修正案(九)颁布不久,目前尚未出现针对“他人利用信息网络实施犯罪”范围界定问题提出具体观点的文献,上述各种意见是对预期可能出现争议的归纳。1严俊伟:“全国最大网络赌博案在穗宣判”,载《深圳特区报》2014年7月4日第A13版。1U.S.Attorney’s Office for the Southern District of New York&FBI Public Information Office,Press Release:Manhattan U.S.Attorney Announces Seizure of Additional MYM28 Million Worth of Bitcoins Belonging to Ross William Ulbricht,Alleged Owner and Operator of“Silk Road”Website,October 25,2013,http://www.fbi.gov/newyork/press-releases/2013/manhattan-u.s.-attorney-announces-seizure-ofadditional-28-million-worth-of-bitcoins-belonging-to-ross-william-ulbricht-alleged-owner-and-operator-of-silk-roadwebsite,最后访问日期:2015-09-05.2Nicolas Christin,Traveling the Silk Road:A Measurement Analysis of a Large Anonymous Online Marketplace,The International World Wide Web Conference,May 13–17,2013,Rio de Janeiro,Brazil,http://www.andrew.cmu.edu/user/nicolasc/publications/ChristinWWW13.pdf,最后访问日期:2015-09-05.12004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第6条进一步规定:电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,并收取服务费,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第363条第1款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:(一)为五个以上淫秽网站提供上述服务的;(二)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务,收取服务费数额在二万元以上的;(三)为淫秽网站提供代收费服务,收取服务费数额在五万元以上的;(四)造成严重后果的。2皮勇:“网络服务提供者的刑事责任问题”,载《光明日报》2005年6月28日第3版。1胡蝶飞、孙超:“全国首例‘深度链接’侵犯影视著作权案判决生效”,载《上海法治报》2014年6月9日第A5版。2Gunther Jakbos,Strafrecht,De Gruyter,1993,S.15.1 Hans Welzel,Das Deutsche Strafrecht,Walter de Gruyter&Co.,1969,S.55-56.

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