慎终如始的民刑推演——网络服务提供行为的传播性质
孙万怀; 1:华东政法大学 摘要(Abstract)：

对于网络服务提供行为的打击是在注重通过版权执法加强内容管理成为政策转变下展开的,但是由此构建了一个错误的前提——民事侵权成为刑事介入入口。多数观点认为服务提供行为不构成对网络信息传播权的侵犯,故不属于传播行为,而是传播的"帮助"行为。其实,共同侵权与帮助侵权关系始终没有加以明确,这导致认定中存在着规则使用的矛盾。而在刑法意蕴中,网络服务提供行为基于传播的文义特征,服务提供行为就是传播行为而不是"帮助"行为。设链者是在传播既成的事实基础上,进一步导致传播面的扩大,是一个独立性的传播阶段。

关键词(KeyWords)： 网络服务;;提供;;传播;;性质

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家社科基金项目“犯罪治理控制与刑事司法犯罪化的反思”(项目号:11BFX102);;上海市高校一流学科(法学)建设计划的阶段性研究成果

作者(Author): 孙万怀;

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参考文献(References)： [1]陈洪兵:“网络中立行为的可罚性探究——以P2P服务提供商的行为评价为中心”,载《东北大学学报》2009年第3期。[2]林清红、周舟:“深度链接行为入罪应保持克制”,载《法学》2013年第9期。[3]王冠:“深度链接行为入罪化问题的最终解决”,载《法学》2013年第9期。[4]于志刚:“搜索引擎恶意链接行为的刑法评价”,载《人民检察》2010年第12期。[5]张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版。[6]陈家林:《外国刑罚通论》,中国人民公安大学出版社2009年版。[7]周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版。[8]陈洪兵:“中立的帮助行为论”,载《中外法学》2008年第6期。[9]张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社2002年版。[10]许桂敏:“罪与罚的嬗变:生产销售有毒有害食品罪”,载《法学杂志》2011年第12期。[11]赵虎:“争议中的避风港原则和红旗原则”,载《电子知识产权》2012年第5期。1最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》包含了为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P(点对点)等服务的行为。而最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》则仅仅明确将提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等直接作为共犯论处。笔者认为,真正的争议仅仅表现在搜索、链接、P2P(点对点)等作品上传后提供服务的性质界定上,因此,本文所论及的网络服务提供行为仅指这些争议范围内的行为,这类似于上述刑事司法解释确认共犯之外的对象。1 北京市海淀区人民法院(2014)海刑初字第83号判决书。2 海盗湾(The Pirate Bay)是专门储存、分类及搜寻BT种子的网站,并自称是“世界最大的BT种子服务器(BitT orrent tracker)”,提供的BT种子除了有自由版权的收集外,也有不少被著作人声称拥有版权的音频、视频、电脑应用软件与电子游戏,为网络分享与下载的重镇。2007年12月,瑞典检察官以“协助侵犯版权罪”提起诉讼。2009年2月17日,“海盗湾”创始人在瑞典斯德哥尔摩一家法院被指控为盗版活动提供帮助、使娱乐公司蒙受数十亿美元损失。而“海盗湾”网站表示,该网站是一个供用户彼此共享内容的网络,不存在版权内容。2009年4月17日,瑞典斯德哥尔摩的法院以侵犯版权罪判处海盗湾4名创始人各1年的监禁,并处以约3000万瑞典克朗的罚金。http://www.baike.com/wiki/%E6%B5%B7%E7%9B%97%E6%B9%BE,最后访问日期:2014-04-20。3 譬如,在宁波某报业集团侵害信息网络传播权纠纷一案中,中国宁波网“某某网视”栏目提供《叶问》等电影的点播业务属深度链接,而且栏目设立了电视剧、电影、播客等多个频道,并提供搜索分类服务。法院认为:“被链接的影视作品已成为中国宁波网网页内容的一个组成部分。”浙江省宁波市中级人民法院(2013)浙甬知终字第24号民事判决书在北京慈文影视制作有限公司诉中国网络通信集团公司海南省分公司侵犯著作权纠纷案中,最高人民法院认为:通过互联网进入海南网通的网站,点击其网页上的“影视频道”,即可在进入的页面上进行操作观看电影《七剑》。进入的网页上虽然有“影视天地”的名称,但该网页上没有显示任何对应的域名或者网站名称等信息可以表明该网页属于第三方所有。该网页的IP地址亦不能证明该网页另属其他主体所有。在海南网通公司未提供相关证据的情况下,其关于仅提供链接服务的抗辩不能得到支持,其应对该网页上播放慈文公司享有著作权的电影作品的侵权行为承担相应的法律责任。参见《最高人民法院知识产权案件年度报告(2009)》。4 上海市普陀区人民法院(2013)普刑(知)初字第11号判决书。1 方圆:“络侵权盗版专项治理取得显著成效”,载《中国新闻出版报》2009年12月21日。2 吴娜:“2013年‘剑网行动”启动”,载《光明日报》2013年6月26日。3 新闻出版总署副署长、国家版权局副局长阎晓宏在2008年1月17日“国务院新闻办新闻发布会”上的讲话。1 璩静:“中国将建立侵权盗版网站黑名单制度”,http://news.xinhuanet.com/zgjx/2010-07/22/c_13409566.htm,最后访问日期:2014-04-15日。2 赖名芳:“四部门开展‘剑网行动’剑指网络侵权盗版”,载《中国新闻出版报》,2012年7月5日。3 吴娜:“2013年‘剑网行动’启动”,载《光明日报》2013年6月26日。4 这9起案件分别是:“A199”网站影视作品侵权案、“中国宽带影视”网站影视作品侵权案、“天线视频”网站影视作品侵权案、“一点智慧”软件作品网络盗版案、“霓裳小轩”网站文学作品侵权案、“O2SKY”网站音乐作品侵权案、名仕公司游戏私服侵权案、“天堂蚂蚁”游戏私服侵权案、“5151PK”网站游戏私服侵权案。5 这1起案件是淘宝网上销售《朱鎔基答记者问》盗版本案。6 虽然这里只是以有关部门公布的十大案件为对比,但是作为标尺性的“十大案件”,显然是最为严重或者影响最为广泛的案件,入罪的比例都在逐步下降,其他案件的入罪困境自然可想而知。1根据国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部2013年12月30日在京联合召开的“2013年打击网络侵权盗版专项治理‘剑网行动’新闻发布会的通报”整理。1从一定意义上说,倒是刑事司法解释的分类更为仔细和合理。譬如,2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条在确定共犯的时候,仅仅将提供“主要原材料、辅助材料、半成品”等以及提供“网络接入、服务器托管、网络存储空间、传输通道、代收费、费用结算”等纯粹的帮助行为对待。这显然比较符合刑法共同犯罪原理。1譬如,在个人之间传递淫秽物品的,尽管事实上导致了淫秽物品的扩散,但因为只是在特定人之间实施的,所以一般不被作为犯罪来加以对待。1 罗李梅:“传播淫秽物品犯罪研究”,四川省高级人民法院第十二届学术讨论会获奖论文(川高法2009734号)2 公安部和辽宁省公安厅通过互联网监控发现,在沈阳地区有一个传播淫秽色情信息的网站“QQ华娱网”。网站上共有1200余部电影在线播放,其中408部电影链接国外淫秽网站,内容极其淫秽。通过该网站的页面显示,这些淫秽电影的浏览量超过410多万人次,而且该网站还利用手机注册会员,以收取会员费传播淫秽色情物品牟取暴利.两名被告分别被判处有期徒刑11年和10年,各处罚金1万元。成为震惊公安部的5号挂牌督办案件。王志东:“俩20岁‘网主’网上贩‘黄’震惊公安部”,载《辽沈晚报》2004年9月15日。3 涉嫌犯罪的鹿某用自己的QQ申请了“烟台交友群”,后有管理员将群名改成“烟台色友群”。该群空间共享大量淫秽电影链接和一些淫秽图片。有鹿某自己发的,也有加入的网友发的,渐渐地,群里的淫秽电影越积越多,最后达到了几百部。通过淫秽电影链接,可以视频看到淫秽电影。“利用QQ聊天工具建QQ群发布淫秽电影和图片被批捕的,在我市尚属首例。”于珺:“利用QQ空间发布淫秽电影链接一男子传播淫秽物品被捕”,载《烟台晚报》2010年1月1日。2003年8月,湖南人谭某在互联网上免费申请了一个域名,租用了某公司300兆的虚拟空间。随后建立了自己的“浪人中特网”网站。先后从互联网上将161部含有淫秽内容的电影、132部淫秽小说和11篇淫秽图片链接在该网站的“成人专区”版块上。截至被公安机关查获,共有29 722人次点击观看了这些淫秽内容,造成极大的社会危害。庐检宣肖献松:“一男子将大量淫秽电发布到个人网站害人害己”,载《江淮晨报》2004年9月22日。1 Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band.Ⅱ,2003,S.206 ff.转引自陈红兵:“网络中立行为的可罚性探究——以P2P服务提供商的行为评价为中心”,载《东北大学学报》2009年第3期。1 “WINNY软件被不正当使用中国籍开发者被日本判入狱1年”,http://tieba.baidu.com/p/155113764,最后访问日期:2014-05-10日。2 “‘Winny’开发者二审被改判无罪”,载《日本新华侨报》2009年10月8日。3 “日本Winny研发者金子勇二审被改判无罪”,http://cache.baiducontent.com/c?m=9d78d513d9d432a94f9a9f697e11c01669438113798c8c4934c3933984172c563163f7fc677c1f5e95833e7000dc5441afb5736537747bf1c195d71dcabbe57972d73034075ac35c49954af9945b768166 cb0bb7f80ee7cdb268d1b9d3a78e4352bc54007c81fb&p=8d67c64ad4934eac59e6c164500ccc&newp=8361c54ad5c24af90ef1d52d021485231610 db2151ddd11429828f09&user=baidu&fm=sc&query=%C8%D5%B1%BEWinny+++%B0%B8&qid=&p1=4,最后访问日期:2014-05-11。1 “盛大文学起诉百度侵权案尘埃落定,百度赔偿50余万”,http://www.cloudary.com.cn/News/1020940,最后访问日期:2014-05-11。2 王宇:“‘剑网行动’能否让网络侵权行为无处藏身?”,http://news.xinmin.cn/rollnews/2011/01/28/9133386.html。最后访问日期:2014-06-01。1 主要有:最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2001年4月5日)、最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见(法[2002]139号、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2003年5月14日)、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004年12月8日)、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2007年5月9日)、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(2007年12月18日)。当然,有些解释条文具有推论的性质,有些解释具有推定的性质。2 理性人标准(the reasonable person standard)一词最早出现在英国的判例Vaughan v.Menlove(1837)132 ER 490(Common Pleas1837)中,该案中被告在其租用的场地上以一种易于自燃的方式来堆砌柴草,在其后的五个星期内被不断的警告;最后导致自燃,不但烧坏了被告的柴草也殃及了场主的房屋;被告的律师承认这一不幸是由于被告没有以最高的警觉标准来行事,只有陪审团能够确定被告没有以“诚信(bo-na fide)和其最好的判断”行事时才能认定其有过失。法庭不同意这样的观点,认为这样的标准过于主观,而应该有一个客观的标准来裁判案件:遵照一个谨慎的人的注意程度一直是一个被落实了的规则,并且实施这一规则是比较困难的,在这一规则的指导下,陪审团们总是会说在所讨论的情形中是否存在疏忽;因此,与其适用这种像每个人的鞋子号码一样具有不同差异的具体个人的疏忽责任标准,我们宁愿在所有的案件中遵循作为一个普通的谨慎的人都应该遵循的注意程度(Vaughan v.Menlove(1837)132 ER490 (Common Pleas1837).转引自吴伟光:“网络服务提供者对其用户侵权行为的责任承担——不变的看门人制度与变化的合理注意义务标准”,载《网络法律评论》2011年第1期。理性人的基准决定了主观说合理性的基础。1譬如,最高人民法院、最高人民检察院2001年发布的关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释第6条、最高人民法院、最高人民检察院2004年发布的关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第9条,等等。1上海市普陀区人民法院(2013)普刑(知)初字第11号判决书。