知识产权全球化:现代转向与法理反思
余盛峰; 1:清华大学法学院 摘要(Abstract)：

全球知识、经济与法律正形成相互催化、共同演进的多维度大循环,知识产权的重要性愈益凸显。古典知识产权建立在主客二元论与劳动价值论两大范式之上,19世纪中期以来,古典知识产权经历现代转向,持续表现出系统化运作特征,其范式发生了重大革命。伴随互联网时代到来,知识产权的重要性进一步提升,"信息"正取代"能量"与"物质"成为当代财产法的核心范畴。知识产权全球化也是知识产权美国化的过程,美国知识产权全球布局的战略利益日益彰显。从国家制造业社会向全球信息化秩序的范式转型,要求中国必须调整法律发展思维,在法律部门重构、群体利益平衡、全球规则主导三个层面加强战略意识,学习全球治理经验,反制美国法律霸权,积极参与并引领世界新法律秩序的构建。

关键词(KeyWords)： 知识产权全球化;;法律美国化;;互联网革命;;现代转向;;新自由主义

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作者(Author): 余盛峰;

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参考文献(References)： [1][英]布拉德·谢尔曼、莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京大学出版社2012年版。[2][美]保罗·戈斯汀:《著作权之道:从谷登堡到数字点播机》,金海军译,北京大学出版社2008年版。[3][德]鲁曼:《社会之经济》,汤志杰、鲁贵显译,台北联经出版社2009年版。[4][美]保罗·莱文森:《软利器:信息革命的自然历史与未来》,何道宽译,复旦大学出版社2011年版。[5][美]威廉·W.费舍尔:《说话算数:技术、法律以及娱乐的未来》,李旭译,上海三联书店2013年版。[6][美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,邢立军等译,社会科学文献出版社2008年版。[7][法]福柯:《生命政治的诞生》,莫伟民、赵伟译,上海人民出版社2011年版。[8][澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社2005年版。[9][美]西尔维亚·奥斯特里:“世界贸易组织:压力下的体制”,载斯蒂文·伯恩斯坦、威廉·科尔曼主编:《不确定的合法性:全球化时代的政治共同体、权力和权威》,丁开杰等译,社会科学文献出版社2011年版。[10][美]吴修铭:《总开关:信息帝国的兴衰变迁》,顾佳译,中信出版社2011年版。[11][英]斯各特·拉什:《信息批判》,杨德睿译,北京大学出版社2009年版。[12][德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,台北五南图书出版公司2007年版。[13]陈福利:《中美知识产权WTO争端研究》,知识产权出版社2010年版。[14][美]莱斯格:《免费文化》,王师译,中信出版社2009年版。1斯图亚特·霍尔(Stuart Hall)指出,现代媒体最初是与英国转变成农业资本主义社会同时出现的,艺术产品第一次变成商品,文艺作品作为一种交换价值在文艺市场里得到了充分实现,转引自[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,邢立军等译,社会科学文献出版社2008年版,第37页。近代早期,出版商就将资本投资在印刷技术和手稿上,在资本主义生产线上组织书籍贸易,参见[美]罗纳德·V.贝蒂格:《版权文化:知识产权的政治经济学》,沈国麟、韩绍伟译,清华大学出版社2009年版,第15页。1 占有产生于罗马法“possession”制度。拉丁文possessio(占有)一词来源于potis sedeo,本义是“坐在某物上”,在罗马法中表示某一主体对某物的实际占据状态(res facti),它使该主体有充分的可能对物加以处置,参见《学说汇纂》,D.41,2,Ipr.,保罗语,[意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《民法大全选译·物与物权》,范怀俊译,中国政法大学出版社1993年版,第205页。2 最晚从18世纪开始,作品的原创性——加大法律保护力度的先决条件——得到“个人是主体”这一观念的保证,浪漫的著作权观念为“知识产权提供概念上的支撑和伦理上的基础”,新发现的作者主体性与新出现的文学作品客体性结合到一起。从此之后,集体的而非个人的文化生产实践被主体化地纳入法律轨道。作者与作品进入一个由制度、法律形式和文字实践所构成的文化产业体系。参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,邢立军等译,社会科学文献出版社2008年版,第34-35页。3 “表达”成为奠定著作权法与专利法“独创性”和“非显而易见性”这些基本原则的来源,关于浪漫创作与知识产权修辞的分析,参见Mark A.Lemley,Romantic Authorship and the Rhetoric of Property,Texas Law Review,vol.75,pp.888-895(1997)。4 例如美国法院在1987年一个案例中将计算机程序确定为“表达”,在5年后另一则案例中却将其界定为“思想”。参见李雨峰:《著作权的宪法之维》,法律出版社2012年版,第145-151页。5 有关古典知识产权与作者、天才论、创造性等概念的讨论,参见Oren Bracha,The Ideology of Authorship Revisited:Authors,Markets,and Liberal Values in Early American Copyright,The Yale Law Journal,vol.118,pp.186-271(2008);Peter Jaszi,Toward a theory of copyright:The Metamorphosis of“Authorship”,Duke Law Journal,vol.40,pp.455-502(1991).1 在知识产权思想史上,黑格尔理论影响深远,有关笛卡尔与知识财产哲学基础的分析却乏善可陈。有关知识产权与人格理论的深入讨论,参见Jeanne L.Schroeder,Unnatural Rights:Hegel and Intellectual Property,University of Miami Law Review,vol.60,pp.453-503(2006).2 对知识产权认识论传统的经典批判性分析,详见Justin Hughes,The Philosophy of Intellectual Property,Georgetown Law Journal,vol.77 ,pp.287-366(1988).3 正是因此,20世纪之前的专利法并不保护产品而是保护生产产品的技术,这与当代专利法以产品专利为原则而以方法专利为例外形成鲜明反差。参见[英]布拉德·谢尔曼、莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京大学出版社2012年版,第57页。4 福柯指出,作者(author)观念是18世纪的浪漫建构,这种观念不能严格反映现代写作实践。作者只是现代文化的一项功能性概念,借助这一概念,人们可以阻止文学作品的自由流动、自由使用和自由的构造、解构和重构。参见[法]福柯:“作者是什么?”,逢真译,载王逢振等编:《最新西方文论选》,漓江出版社1991年版,第445-459页。5 封闭运作使系统建立起自己的复杂性——通过化约复杂性来建立复杂性,参见[德]鲁曼:《对现代的观察》,鲁贵显译,台北左岸文化出版2005年版,第111页。德国学者尼古拉斯·鲁曼(Niklas Luhmann)在中国大陆译本中为“卢曼”,在中国台湾地区译本中为“鲁曼”,本文统一使用“鲁曼”。有关现代专利法的演变,参见Nuno Pires de Carvalho,Patently Outdated:Patents in the Post-industrial Economy,Kluwer Law International,vol.34,pp.91-103(2012).6 对知识产权洛克范式的深入分析,参见Seana Valentine Shiffrin,Lockean Arguments for Private Intellectual Property,in Stephon R.Munzer,ed.,New Essays in the Legal and Political Theory of Property,Cambridge University Press,pp.138-158(2001).1 地方共同体的共有知识,如某药物配方,原属社区共享,而一旦某权利人通过知识产权加以占有,它就由共享知识变为私有知识。2 一项具有洞见的分析,参见Christopher May,Why IPRs are a Global Political Issue,European Intellectual Property Review,vol.25,pp.1-5(2003).3 近代资本主义特别是金融市场的扩张,使得知识产权的移转及其可让渡性成为可能,成为将知识“托架”出来的手段。有关货币资本的脱域功能,参见[英]吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,黄平校,译林出版社2000年版,第19-23页。1 英国1839年建立第一个现代外观设计登记系统,它是19世纪稍晚发生的专利与商标管理现代化的先行者。参见[英]布拉德·谢尔曼:“记忆与遗忘:英国现代著作权法的诞生”,纪海龙译,载奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧、沈明等译,清华大学出版社2003年版,第341页。2 参见Edwin C.Hettinger,Justifying Intellectual Property,Philosophy and Public Affairs,vol.18,pp.31-52(1989).3 美国联邦最高法院在1890年的所罗门诉合众国案(Solomons v.United States)以及1924年的标准零件公司诉帕克(Standards Parts Co.v.Peck)案中,确立了一种默示契约理论:这使对发明专利的归属确认摆脱了古典浪漫观念,赋予雇主对其雇员发明的所有权。参见黄海峰:《知识产权的话语与现实——著作权、专利与商标史论》,华中科技大学出版社2011年版,第176-181页。1 一个怀疑视角的分析,参见Davis Vaver,Intellectual Property Today:Of Myths and Paradoxes,Canadian Bar Review,vol.69,pp.98-128(1990).2 社会系统的分出是特殊的演化成就,货币发明使经济系统得以分出、“将权力集中在政治职位中”这一发明使政治系统得以分出。法律系统在“实证化”的过程中,按照司法判例、立法、契约等纲要形式产生分化,进而与政治系统、经济系统等形成区隔。参见[德]鲁曼:《大众媒体的实在》,胡育祥、陈逸淳译,台北左岸文化出版2006年版,第48、144页。1 20世纪晚期软件专利与商业方法专利的出现,导致了统一专利法的瓦解,原先与专利无关的行业,比如保险、金融和广告等也开始申请和行使专利,原本与技术活动无关的技巧,比如艺术方法、运动步骤、建筑风格,甚至宏观经济理论,也成为可专利的对象。传统专利法的“实用性”、“新颖性”、“非显而易见性”这些审查要件,已经不敷使用。参见黄海峰:《知识产权的话语与现实——著作权、专利与商标史论》,华中科技大学出版社2011年版,第189-191页。1 近几十年来的所谓尖端科技都和语言、信息及沟通有关,如音位学与语言学理论,交流问题与控制论、现代代数与信息学、计算机与计算机语言、语言翻译问题与机器语言兼容性研究、存储问题与数据库、通信学与智能终端的建立、悖论学等。参见[法]利奥塔尔:《后现代状况》,车槿山译,南京大学出版社2011年版,第12页。2 科尼什(W.R.Cornish)将这些传统知识产权之外的新型知识财产,统称为“特殊权利”(sui generis),这些“特殊权利”是全球知识财产化的关键方式。参见W.R.Cornish,The International Relation of Intellectual Property,Cambridge Law Journal,vol.52,pp.46-63(1993).3 [美]丹·L.伯克、马克·A.莱姆利:《专利危机与应对之道》,马宁、余俊译,中国政法大学出版社2013年版,第34-36、76页。1 在当代,科学语言变成富人的游戏。如果没有金钱,也就没有证据、没有对陈述的检验,也就没有真理。在财富、效能和真理之间出现了一个等方程式。参见[法]利奥塔尔:《后现代状况》,车槿山译,南京大学出版社2011年版,第155-156页。2 有关“专利海盗”,参见Jeremiah Chan and Mathew Fawcett,Footsteps of the Patent Troll,Intellectual Property Law Bulletin,vol.10,pp.1-10(2005).麦沃尔德不同意对其“专利海盗”的指责,参见Nathan Myhrvold,The Big Idea:Funding Eureka!,Havard Business Review,vol.3,pp.40-50(2010).3 参见[英]哈耶克:《个人主义与自由秩序》,邓正来译,三联书店2003年版,第167页;[英]哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来译,中国大百科全书出版社2000年版,下册,第398页。4 有关知识产权与创新和竞争关系的认识,存在截然相反的观点,参见Kenneth J.Arrow,The Rate and Direction of Inventive Activity,New Haven:Princeton University Press,pp.609-626(1962);Michael Lehmann,Property and Intellectual Property-Property Rights as Restrictions on Competition in Furtherance of Competition,International Review of Industrial property and Copyright Law,vol.20,pp.1-15(1989).1 TRIPs与GATT不同,因为TRIPs关涉私人权利而不只是货物的范畴,另外,TRIPs不只约束各国政府的政策范围,还要求各国政府采取积极措施保护知识产权。参见[美]苏珊·塞尔:《私权、公法——知识产权的全球化》,董刚、周超译,王传丽审校,中国人民大学出版社2008年版,第13页。1 参见[英]洛克:《政府论》(下篇),吴恩裕译,商务印书馆2005年版,第21-28页。对洛克财产权理论的深入分析,详见Jeremy Waldron,The Right to Private Property,Oxford:Clarendon Press,chapter 6(1990).2 有关生物技术对专利法的影响,参见Gerd Winter,Patent Law Policy in Biotechnology,Journal of Environment Law,vol.4,pp.167-187(1992).3 传统非营利性知识储备主要包括两个层面:一方面由大学、政府机构、博物馆、图书馆所构成,另一层面则有关农业、医疗、教育与地方性知识,这些知识储备都被企业资本逐渐圈占。例如,原料主要来自欠发达国家的天然药品销售,每年给医药公司带来750亿~1500亿美元收入。参见丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,邢立军等译,社会科学文献出版社2008年版,第58-59、64页。4 过去几年中,“Rockstar集团”(包括苹果、微软、移动研究和索尼)以45亿美元收购北电网络的6000项专利组合;谷歌斥资125亿美元收购摩托罗拉移动的17000项专利组合;柯达以5.25亿美元向12家被许可方联盟出售其数字成像专利组合;微软以5.5亿美元向Facebook出售650项专利;以及惠普以12亿美元收购奔迈(Palm)的1500项移动技术专利。参见[澳]弗朗西斯·高锐:《知识产权的作用再思考》,http://www.wipo.int/export/sites/www/about-wipo/zh/dgo/speeches/pdf/dg_speech_melbourne_2013.pdf,最后访问日期:2014-04-20,作者为世界知识产权组织总干事。5 参见Carlos Alberto Primo Braga,The Economics of Intellectual Property Rights and the GATT:A View from the South,Vanderbilt Journal of Transnational Law,vol.22,pp.243-264(1989).1 如维亚康姆(Viacom)公司就是一个拥有成千上万著作权的顶级多媒体巨头;时代华纳(Time Warner)围绕哈利波特品牌注册了2000个经营许可商标;IBM2001年获得3411项美国专利——是阿拉伯国家过去20年间(1980~2000)授予居民专利的10倍;美国及其他富裕的工业化国家拥有世界上97%的专利;全世界研发的近80%,以及同样比例的科学出版物,均来自发达国家,参见丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,邢立军等译,社会科学文献出版社2008年版,第63-64页。1979年美国贸易法重新修订,允许“私人部门采取明显和公开的步骤来强制执行现存的国际贸易协定”,这显著扩大了私人部门参与贸易政策的范围,参见[美]苏珊·塞尔:《私权、公法——知识产权的全球化》,董刚、周超译,王传丽审校,中国人民大学出版社2008年版,第76-80页。2 参见[澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社2005年版,第4章。也可参见Peter Drahos,Global Property Rights in Information:The Story of TRIPS at the GATT,Prometheus,vol.13,pp.6-19(1995).3 从1970年代中期开始,新古典主义逐渐取代凯恩斯主义在全球范围传播,并且在国际组织中占据统治地位,参见[美]苏珊·塞尔:《私权、公法——知识产权的全球化》,董刚、周超译,王传丽审校,中国人民大学出版社2008年版,第19-20页;也可参见Peter Dicken,Global shift:Transforming the world Economy,Abingdon:Guilford Press,1998。4 参见Susan K.Sell,Industry Strategies for Intellectual Property and Trade:The Quest for TRIPS,and Post-TRIPS Strategies,Cardozo Journal of International and Comparative Law,vol.10,pp.79-108(2002).5 可参见Gerald Brock,The second Information Revolution,Cambridge:Havard University Press(2003);James W.Cortada,The Digital Hand,Oxford:Oxford University press(2004).1 也可参见Susan K.Sell,Intellectual Property Protection and Antitrust in the Developing World:Crisis,Coercion,and Choice,International Organization,vol.49,pp.315-349(1995).2 也可参见Siva Vaidyanathan,Copyrights and Copywrongs:The rise of Intellectual Property and How it threatens Creativity,New York:New York University press(2001).3 有关全球法律美国化的经典研究,参见高鸿钧:“美国法全球化:典型例证与法理反思”,载《中国法学》2011年第1期。4 参见A.Samuel Oddi,TRIPS-Natural Rights and a“polite Form of Economic Imperialism”,Vanderbit Journal of Transnational Law,vol.29,pp.415-470(1996).5 斯各特·拉什明确提出这组概念,参见[英]斯各特·拉什:《信息批判》,杨德睿译,北京大学出版社2009年版,第1页。6 现代社会有两大中心趋力:新资金与新信息。一方面,现代经济不断制造“替换花费掉的货币”的需求,另一方面,也不断制造“以新信息替换冗余信息”的需求,参见[德]鲁曼:《大众媒体的实在》,胡育祥、陈逸淳译,台北左岸文化出版2006年版,第54页。7 “必须提供新东西”,这一压力来自各大社会系统的加速动力,这些功能系统让社会持续面对新问题,参见[德]鲁曼:《大众媒体的实在》,胡育祥、陈逸淳译,台北左岸文化出版2006年版,第55-57页。1 有关“规模经济”与“范围经济”,参见[美]小艾尔弗雷德·钱德勒:《规模与范围:工业资本主义的原动力》,张逸人等译,华夏出版社2006年版,第1编。2 随着信息沟通的容量、复杂性、储存能力及速度的增加,法律的时空关系变得深不可测,进而取决于观察者的速度、加速或减速。参见[德]鲁曼:《对现代的观察》,鲁贵显译,台北左岸文化出版2005年版,第172-173、188页。3 Niklas Luhmann,Risk:A Sociological Theory,trans.Rhodes Barrett,Piscataway:AldineT ransaction,2005.4 莱斯格提出著名的“代码即法律”的命题。在他看来,当代美国有两套法律系统:一套是国会颁布的以法律命令进行控制的“东海岸代码”,一套是代码作者所颁布的“西海岸代码”。当代知识产权利用代码而不是法律进行控制更为常见。参见[美]莱斯格:《代码2 .0:网络空间中的法律》,李旭、沈伟伟译,清华大学出版社2009年版,第81-89、152、190-217页。1 随着大数据和云计算技术的发展,正发展出一种“控制论资本主义”(cybernetic capitalism),参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,邢立军等译,社会科学文献出版社2008年版,第204、265页。2 现代时间结构的特性包括:“过去/未来”图式、世界时间的制式化、加速、同时性向不同时者扩张等。参见[德]鲁曼:《对现代的观察》,鲁贵显译,台北左岸文化出版2005年版,第55页。3 也翻译为“持存物”,其德语为Bestand,意为“持续、持久、库存、贮存量”等,海德格尔以该词表示由现代技术所促逼和订造的一切东西的存在方式,参见[德]海德格尔:《演讲与论文集》,孙周兴译,三联书店2005年版,第15页。1 James Boyle,The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain,Law and Contemporary Problems,vol.66,pp.33-74(2003).2 值得注意的是,TRIPs协议没有将自由贸易区做出例外安排,而TPP协定却要求各种自由贸易区协定中的知识产权内容将适用TRIPs中的国民待遇和最惠国待遇原则。由此,TPP协定中的知识产权内容将可能得到扩大适用,这将对双边、诸边、多边知识产权规则带来重大影响。参见陈福利:“知识产权国际强保护的最新发展”,载《知识产权》2011年第6期。1 1983年,中央一级的商标注册体制成立,商品、服务的品牌不再由地区和部门指定,以市场为中心的新经济开始发挥作用。1985年,三合一的专利体系(发明、实用新型和外观设计)落成,为将社会主义劳动单位和组织结构拆减为“简单的”劳动和雇佣关系而助力。1990年,著作权恢复,成为改写现代中国历史、告别革命的一种手段。参见冯象:“知识产权的终结:中国模式之外的挑战”,载《文化纵横》2012年第3期,第54页。1 参见郑成思:“信息、知识产权与中国知识产权战略若干问题”,载《环球法律评论》2006年第3期;有关中国知识产权战略的深入思考,也可参见吴汉东:“国际变革大势与中国发展大局中的知识产权制度”,载《法学研究》2009年第2期。2 以上数据转引自[澳]弗朗西斯·高锐:《知识产权的作用再思考》,http://www.wipo.int/export/sites/www/about-wipo/zh/dgo/speeches/pdf/dg_speech_melbourne_2013.pdf,最后访问日期:2014-04-20。