从“知的需要”到“知的权利”:政府信息依申请公开制度的困境及其超越
蒋红珍; 1:上海交通大学凯原法学院 摘要(Abstract)：

从"知的需要"到"知的权利"的转变,代表现代政府信息自由立法的理念革新。但反观我国《政府信息公开条例》,依申请公开保留"知的需要"作为限制条件、立法目的条款回避对"知情权"的明确保障,都显现出"知的权利"这一核心定位的缺失。这也导致《条例》在信息公开范围和豁免条款设计的逻辑偏差,以及"公开为原则、限制为例外"基本原则的旁落,从而引发信息公开申请在实务操作与法律救济层面的困境。需要从理念转型、规范设计和制度操作的系统性角度,来明确未来信息自由立法的方向。

关键词(KeyWords)： 依申请信息公开;;知的需要;;知的权利;;知情权;;豁免

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家社科基金项目(编号为09CFX017);;教育部人文社会科学研究基金项目(编号为08JC820033)的阶段性研究成果

作者(Author): 蒋红珍;

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参考文献(References)： [1]《中华人民共和国政府信息公开条例》,于2007年1月17日国务院第165次常务会议通过,中华人民共和国国务院令第492号公布,自2008年5月1日起施行。[2]参见中国社会科学院法学研究所法治国情调研组:《中国政府透明度年度报告(2010)——以政府网站信息公开为视角》;李立:“政府信息公开条例实施存在多重‘玻璃门’”,载《法制日报》2011年4月12日;费丽芳:“政府信息依申请公开实证分析——以浙江省11个市政府为例”,载《浙江社会科学》2010年第5期;杭州市人民政府法制办公室:《2010年上半年行政复议统计报告》;Fu Hualing,Can OGI Take Off China?,China Rights Forum,No.1,2009;Institute of Public&Environmental Affairs(IPE)&Natural Resources Defense Council(NRDC),First Annual Assessment of Environmental Transparency in113Chinese Cities(2008).另也可参见各省市、各中央部委发布的政府信息工作年度报告。[1]Pub.L.No.104-13,109Stat.163(1995);Henry H.Perritt,Jr.and James A.Wilkinson,Open Advisory Committees and the Public Process:The Federal Advisory Committee Act After Two Years,63Geo.L.J.725,738(1975).[2]以美国为例,在《信息自由法》出台之前的立法,比如1789年《管理法》(The Housekeeping Statute),以及1946年《行政程序法》(Administrative Procedure Act),都有信息获取权的规定。但它们确立的是以“知的需要”为前提的信息获取。在英国,2000年《信息自由法》颁布以前,也有一些以“特定身份或特定利益证明”为前提的信息公开制度,散落在零星立法中,比如1965年《公共绿地登记法》(Commons Registration Act),1953年《出生和死亡登记法》(Births and Deaths Registration Act)。但是在《信息自由立法》颁布前后,官方发布大量文件表明从“知的需要”到“知的权利”的理念转型,比如宪法事务委员会发布的名为“Counting Down:From the Need to Know to Right to Know”的指南。相关介绍,请参见Patrick Birkinshaw,Freedom of Information:The Law,the Practice and the Ideal,3th edition,Butter-worths,p.125(2001).Anne Florini eds.,The Right to Know:Transparency for an Open World,Columbia University Press,p.182(2005).[3]Mary Hulett,Privacy and the Freedom of Information Act,27Admin.L.Rev.275,278(1975);Patrick Birkinshaw,Freedom of Informa-tion and Openness:Fundamental Human Rights?58Admin.L.Rev.177,185(2006).[1]Joshua Apfelroth,The Open Government Act:A Proposed Bill to Ensure the Efficient Implementation of the Freedom of Information Act,58Admin.L.Rev.219(2006).[2]参见英国2000年《信息自由法》第8条。[3]有鉴于此,有学者归纳了行政机关向申请人公开政府信息的条件为:不属于免予公开的政府信息;申请人有生产、生活、科研等特殊需要。莫于川、林鸿潮,《中华人民共和国政府信息公开条例释义》,中国法制出版社2008年版,第152页。[4]第5条第2款规定:“有关行政许可的规定应当公布;未经公布的,不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开。”[5]第23条第2款规定:“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政复议机关不得拒绝。”[6]第19条规定:“国家建立传染病预警制度。国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府根据传染病发生、流行趋势的预测,及时发出传染病预警,根据情况予以公布。”[7]第10条规定:“有关人民政府及其部门作出的应对突发事件的决定、命令,应当及时公布。”[8]社会学和政治学领域对于官僚机构这种本能式的信息保密早已作过精辟的论述。参见,Max Webber,Essays in Sociology,New York:Oxford University Press,1946;Alan A.Altshuler,Bureaucratic Innovation,Democratic Accountability and Political Incentive,in Alan A.Alt-shuler&Robert D.Behn(eds.),Innovation in American Government:Challenges,Opportunities and Dilemmas,Washington,D.C.:Brookings Insti-tution Press,p.39(1997).[9]在我国大陆,“知情权”与“the right to know”经常被直接等同,如见王锡锌:“政府信息公开语境中的‘国家秘密’探讨”,《政治与法律》2009年第3期;杨小军:“论公民的政府信息知情权”,《甘肃行政学院学报》2009年第3期。台湾学者则倾向于采用“知的权利”来表述“知情权”概念。如见蔡秀卿:《现代国家与行政法》,台湾学林文化事业有限公司2003年版,第337页。[2]例如,《广州市政府信息公开办法》第1条规定:“为保障个人和组织的知情权,规范政府信息公开,增加行政活动的透明度,监督政府机关依法行使职权,依据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。”紧接着的《上海市政府信息公开规定》第1条也作出这样的规定:“为了建立公正透明的行政管理体制,保障公民、法人和其他组织的知情权,维护其自身合法权益,监督政府机关依法履行职责,依据法律、法规的有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。”此外,湖北省、杭州市等有关政府信息公开立法的地方政府规章,也都有确认知情权之规定。[3]当然,关于知情权在我国宪法中是否具有规范基础,或者是否能够经由宪法解释而获得生存空间,依然在理论上存在争议。参见章剑生:“知情权及其保障——以《政府信息公开条例》为例”,载《中国法学》2008年第4期。[4]比如曾有报道称,河南省南阳市某市民一人提出181份政府信息公开申请,参见“南阳市民181份政府信息公开申请,无一完整回复”,载《瞭望》新闻周刊,2009年07月28日。也有报道称上海市2008年依申请信息中,近乎一半是由同一人提出。这也喻为是立法实务界和理论界都担心《条例》公布后将出现的“喷井效应”。[5]以上文提到的“不加节制式”信息申请为例,英国2000年《信息自由法》就是通过在豁免事项中加以列举此项,从而将此种情形排除出信息公开的范围。参见英国2000年《信息自由法》第14条。[3]参见《条例》第10、11、12条。[4]“任何政府信息如果没有被政府机关主动公开,均属于可以申请获得的信息。反过来,如果某政府信息已经主动公开,申请人再向政府机关提出具体申请,政府机关也没有提供的义务。”周汉华主编:《政府信息公开条例专家建议稿——草案·说明·理由·立法例》,中国法制出版社2003年版,第70页。[5]根据《条例》20条规定,公民、法人或者其他组织向行政机关申请公开政府信息时,应当提交的申请材料为:申请人的姓名或者名称、联系方式;申请公开的政府信息的内容描述;申请公开的政府信息的形式要求。[1]学者据此将《条例》的立法原则归纳为“不公开是原则,列举是例外”。章剑生:“知情权及其保障——以《政府信息公开条例》为例”,载《中国法学》2008年第4期。[2]比如英国,1997年工党以信息自由立法为新竞选承诺而制定白皮书并邀请公众参与评论的时候,就曾明确“以信息公开的损害后果与公共利益的保护需求”来确定信息公开豁免标准。为了遵循“以公开为原则”的基本思路,白皮书提出了“实质性损害标准”(a substantial harm test)。这表示,行政部门必须论证信息公开将导致实质性的损害后果,才能作为豁免的正当理由。以此为指导,白皮书尽可能少地列举豁免事项,以获取在文义上尽可能大的信息公开范畴。John Macdonald QC,Ross Crail,Clive H.Jones,The Law of Freedom of Information,Oxford University Press,p.104(2009).[3]比如,第12条豁免成本超出必要限额的信息;第14条豁免那些无理取闹和重复申请的信息。[4]豁免还被细致地区分“绝对豁免”与“相对豁免”。相关内容请参见,John Macdonald QC,Ross Crail,Clive H.Jones,The Law of Freedom of Information,Oxford University Press,pp.103-207(2009).[6]Stephanie Palmer,Freedom of Information:The New Proposals,in Freedom of Expression and Freedom of Information,Jack Beatson&Y-vonne Cripps edit,Oxford University Press,p.259(2000).[2]Malcolm Moos,The Need to Know and the Right to Tell:A Discussion,79Political Science Quarterly161(1964).[3]以“依申请公开”状况为例,“公开为原则”的推定在范围、优次和举证三个层面的展开,都令人堪忧:从数量看,以上海为例,2008年已经答复的9027条政府信息公开申请中,“同意公开”的为5320件,占总数58.9%,不足六成;2009年已经答复的11137条政府信息公开申请中,“同意公开”的为5731件,占总数51.5%,比上年有所下降。虽然“同意公开”的依申请政府信息公开,从绝对数量上已经超过半数,但是需要考虑到上海已经是政府信息公开实践的模范重镇。而在北京,2008年“同意公开”的答复仅占信息申请数的47%(其中不予受理的申请186件,已经答复的申请836件,同意公开的答复为489件);2009年“同意公开”的答复尽管上升到59.88%,但仍然不足六成。其他各省市的情况更加不容乐观。迄今为止,还有一半以上的省市区都没有在其政府信息公开工作的年度报告中公布相关数据,即使公开的省份,其公开数也多不超过50%。与此相关的是,中央各部委的依申请公开情况更加值得担忧。比如,2009年,卫生部对134件政府信息公开申请,同意公开以及已经公开的案件数量,仅占总数的19.3%。以上数据,均据2011年3月11日前各省级政府及中央各部委在官方网站上发布的《政府信息公开工作年度报告》计算获得。对于省级以下各级政府信息公开工作情况的实证分析,也可以参见郑洁:“政府信息公开的法律适用问题研究”,载《政治与法律》2009年第3期。[1]Presidential Documents,Memorandum for the Heads of Executive Departments and Agencies on Freedom of Information Act(January21,2009),74Fed.Reg.4683(January26,2009).[2]Office of the Attorney General,Washington,D.C.20530,March,19(2009).[3]其背后,包含着奥巴马政府试图转变布什政府在“9·11事件”被批判为背弃“知的权利”立场之政府形象的预期。因为美国在9·11事件后,超过一半的州确立起“涉及领土安全的信息豁免”,并就此引发“知的需要”还是“知的权利”的讨论,Right to Know vs.Need to Know:States are Re-examining Their Public-records Laws in the Wake of Sept.11,in Homeland Security Brief,December2003.[4]即使如乌干达这样的非洲国家,也在其《信息公开法》中采用此原则。参见,The Uganda Gazette No.42vol—ume XCVⅢ,dated19th July(2005).[1]Sean E.Andrussier,The Freedom of Information Act in1990:More Freedom for the Government;Less Information for the people,Duke L.J.753(1991)。也有学者毫不留情地指出,之所以美国需要制定《政府公开法》,正是由于《信息自由法》无法达到预期效果所造成。Joshua Apfelroth,The Open Government Act:A Proposed Bill to Ensure the Efficient Implementation of the Freedom of Information Act,58Admin.L.Rev.219(2006).Laura Neuman and Richard Calland,Making the Law Work:The Challenges to Implementation,in Florini,Anne,ed.,The Right to Know:Transparency for an Open World,Columbia University Press(2005).[1]朱芒:“开放型政府的法律理念和实践——日本信息公开制度”,载《环球法律评论》2003年秋季号。[2]章剑生:“知情权及其保障——以《政府信息公开条例》为例”,载《中国法学》2008年第4期。[3]周汉华主编:《政府信息公开条例专家建议稿——草案·说明·理由·立法例》,中国法制出版社2003年版。[4]林鸿潮、许莲丽:“论政府信息公开诉讼中的证明责任”,载《证据科学》2009年第1期。[5]王锡锌:“政府信息公开语境中的‘国家秘密’探讨”,载《政治与法律》2009年第3期。[6]史玉成:“论我国政府信息公开法律制度的发展与完善”,载《法律适用》2009年第2期。[7][美]肯尼思·F·沃伦著:《政治体制中的行政法》(第3版),王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版。[8]费丽芳:“政府信息依申请公开实证分析——以浙江省11个市政府为例”,载《浙江社会科学》2010年第5期。