论法律制度的修辞之维
谢晖; 摘要(Abstract)：

作为一套严谨的体系,人类的法律制度既搭架在逻辑的前提下,同时也建立在修辞的基础上,所以,法律制度不仅具有逻辑之维,也具有修辞之维。在人文社会科学领域,逻辑推论的基本前提其实是修辞,法律制度作为人类思维的产物,其逻辑体系结构在修辞前提下。被人们广泛认同的法治概念,本身就是一个典型的价值假设和修辞主张,而无罪推定更是法律制度体系内部修辞表达的典型例证。

关键词(KeyWords)： 法律;;制度;;修辞;;逻辑

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作者(Author): 谢晖;

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参考文献(References)： [1]亚里士多德把其逻辑学论著起名为《工具论》,余纪元译,中国人民大学出版社2003年版;而培根把其逻辑学论著命名为《新工具》,许宝骙译,商务印书馆1984年版。这突出地表达了逻辑学的认知意义和工具价值。[1]毛泽东著名的论文:《反对本本主义》,载《毛泽东选集》第1卷,人民出版社1966年版;《反对党八股》,载《毛泽东选集》第3卷,人民出版社1966年版等,至今仍在相关问题上,是深刻的洞见。[2]“现象学还原”这个胡塞尔现象学的核心概念,突出表达了胡塞尔的方法论,它强调只有摆脱任何经验和假设,凭直觉深入“纯粹的自我意识”世界,强调利用括号,把一切历史观点和存在观点悬置起来,并进而发现“自我意识”的真我。他指出:“现象学的还原就是说,所有超越之物(没有内在地给予我的东西)都必须给以无效的标志,即:它们的存在,它们的有效性不能作为存在和有效性本身,至多只能作为有效性现象。”胡塞尔:《现象学的观念》,倪梁康译,上海译文出版社1986年版。[3]人是“符号的动物”,乃是哲学家卡西尔对人本质的基本界定,参见卡西尔:《人论》,甘阳译,上海译文出版社1985年版。而“人是文化的动物”,则是梁治平在卡西尔学说基础上的引申。参见梁治平编:《法律的文化解释》,北京三联书店1994年版。[1]自从韩非提出“以法为教”(《韩非子·五蠹》)以来,秦朝李斯给秦始皇的重要策论之一就是“以法为教,以吏为师”,参见《史记》卷6“秦始皇本纪”,北京线装书局2006年版。范忠信则把他的一部随笔集命名为《信法为真》,中国法制出版社2000年版。这些说法或命题,对理解我正文中提出的问题,或许会有帮助。[1]“前见”或“前理解”这个概念,是伽达默尔解释学的基础性概念之一,它强调,只要有理解,理解便会有不同。为什么如此?因为每个人的理解都是带有“前见”因素的,即打上了理解者的烙印的。前见是人们理解的条件。参见伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版。[2]“主体间性”是哈贝马斯商谈或交往行为学说的基础性概念之一,它涉及主体社会交往间的关系及价值观念的统一性问题。参见哈贝马斯:《交往与社会进化》,张博树译,重庆出版社1992年版。当然,这个概念在胡塞尔、梅洛·庞蒂、海德格尔、马丁·布伯、雅斯贝尔斯等学者那里,都获得了青睐,不过已不是社会哲学意义上的主体间性了。这个概念对规范研究是如此重要,以致童世骏的一篇论文用了这样的标题“没有‘主体间性’,就没有‘规则’——论哈贝马斯的规则观”,童世骏:“没有‘主体间性’,就没有‘规则’——论哈贝马斯的规则观”,载《复旦学报》2002年第5期。[1]有关法律与理性、实践理性关系的解读,参见葛洪义:《法律与理性——法的现代性问题解读》,法律出版社2011年版;葛洪义:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版;颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版等。[2]如董仲舒就强调“唯天子受命于天”(《春秋繁露·为人者天》);“王道之三纲,可求于天”(《春秋繁露·基义》)但这种强调不过是虚拟的宣教,而非实证的结论,因此,根本不具有逻辑说服力,而只具有某种修辞说服力。[3]参见李约瑟:《中国科学技术史》第2卷,何兆武等译,科学出版社、上海古籍出版社1990年版,第35-180页;姜生等主编:《中国道教科学技术史》(汉魏两晋卷),科学出版社2002年版;《中国道教科学技术史》(南北朝隋唐五代卷),科学出版社2010年版;盖建民:《道教科学思想发凡》,社会科学文献出版社2005年版等。[1]相关学术论证,参见密尔:《代议制政府》,汪瑄译,商务印书馆1982年版,第37-100页。[2]相关观点,参见张根大:《法律效力论》,法律出版社1999年版;梁中前:“法效力的逻辑探寻——法律效力的文化辨析”,载《法律科学》1998年第1期;陈世荣:“法律效力论”,载《法学研究》1994年第4期;李琦:“法律效力:合法行为发生法律上效果之保障力”,载《法学研究》1995年第2期;李琦:“论法律效力——关于法律上的力的一般原理”,载《中外法学》1998年第4期;刘瀚、谢鹏程:“法律为什么有力量——从知识和经验角度对法律内在力量的若干分析”,载《中国社会科学院研究生院学报》1992年第6期;孙国华、许旭:“法是‘理’与‘力’的结合”,载《法学家》2001年第3期;谢晖:《法理学》,北京师范大学出版社2000年版,第236-256页等。[1]对相关问题的具体阐述,参见谢晖:《法治讲演录》,广西师范大学出版社2005年版,第292-306页。[2]这在柏拉图从《理想国》的理想设计到《法律篇》的现实选择中已可看出。参见柏拉图:《理想国》,郭斌和等译,商务印书馆1986年版,第177-227页;柏拉图:《法律篇》,张智仁等译,上海人民出版社1992年版。[3]这是一种典型的法治对人的“异化”,不过在价值上,这或许是一种“良性异化”。相关论述参见谢晖著:《法学范畴的矛盾辨思》,山东人民出版社1999年版,第478-485页。[1]对此,董必武认为:法律得不到执行等于没有法律;而吴家麟在此基础上更进一步,强调法律制定后得不到执行,“甚至还不如无法”。因为没有法律,人们还有指望和盼头;有了法律而得不到执行,人们的希望和盼头就像肥皂泡般破灭了!参见吴家麟:《吴家麟自选集》,宁夏人民出版社1996年版。[2]对此,我国法学界已经展开了相关研究,如杨贝:“法律论证的修辞学传统”,载《法律方法与法律思维》第4辑,法律出版社2007年版;苏力:“修辞学的政法家门”,载《开放时代》2011年第2期;彭中礼:“论法律事实的修辞论证——以‘崔英杰案’为例”,载《西部法律评论》2010年第1期;彭中礼:“中国古代判词中的修辞论证”,载《时代法学》2010年第6期;徐亚文等:“法律修辞、语言游戏与判决合法化”,载《河南政法管理干部学院学报》2011年第1期等。特别是后两位作者对判决书中修辞的研究,对说明这里的问题更有帮助。[3]参见维基百科:“无罪推定原则”,2011年1月1日,http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%97%A0%E7%BD%AA%E6%8E%A8%E5%AE%9A,2011年10月16日。[1]参见“同案同文同日期,同时判处两结果”,载《齐鲁晚报》1998年5月12日。[1]陆游:“冬夜读书示子聿”,刘乃昌选注:《宋诗三百首评注》,齐鲁书社2004年版。[2]《孟子全集》卷14“尽心下”,海潮出版社2008年版。[3]《管子校注》卷45“任法”,中华书局2004年版。[4][美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版。[5][意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版。