二战流失文物回归争端解决的最新进展及其法律评析
李玉雪; 1:重庆社会科学院 摘要(Abstract)：

二战流失文物回归争端由来已久,且付诸法律解决存在着局限性,需采取法律以外的方式加以解决,为此,联合国教科文组织《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》为促进各国缔结文物回归协议提出了具有普遍指导意义的原则,它在依据国际法关于战争时期采取公法方式解决文物回归问题的法理的基础上,提出有关国家应促使文物回归、文物回归不受时效限制以及文物不得作为战争赔偿等原则,同时取消了对遗失或损毁的文物进行赔偿的原则,它实质上是国际社会对二战流失文物回归争端所引发的法律和道德原则进行深入思考而得到的成果,对于促进我国二战流失文物问题的解决具有积极的意义。

关键词(KeyWords)： 二战流失文物回归争端;;解决原则;;战争时期;;时效;;赔偿

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作者(Author): 李玉雪;

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参考文献(References)： ①它们主要是联合国教科文组织在1954年和1970年通过的《武装冲突情况下保护文化财产公约》及其《第一议定书》和《第二议定书》、《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》以及国际统一私法协会在1995年通过的《关于被盗或者非法出口文物的公约》。②例如,2009年引起国人极大关注的圆明园流失文物追索就不能纳入现有法律框架加以解决。参见李玉雪:“圆明园流失文物追索面临国内法国际法双重困局”,载《法制日报周末》,2009年2月26日。③本文中的“法律以外的方式”中的“法律”取狭义的理解,即指具有约束力的法律规范,而不包括不具有约束力的“软法”规范。④相对于对缔约国具有拘束力的“硬法”即条约来说,《原则草案》属于具有“软法”性质的规范性文件。①我国二战期间究竟流失了多少文物,虽然没有明确的数据,但可以肯定,其数量十分巨大。有报道说,据不完全统计,仅在日本侵华战争期间,中国就流失了超过360万件又1870箱文物,741处古迹被毁。参见“中国文物流失日本调查:日本有计划地掠夺中国文物”,载《国际先驱导报》2011年1月11日。②2009年2月,法国的佳士得公司宣布欲拍卖从圆明园掠走的鼠首和兔首铜像,为了阻止拍卖,追回国宝,多名中国律师联合组成了“华夏追索圆明园流失文物律师团”并进行了跨国诉讼,后被法国巴黎一家法院驳回了其要求禁止拍卖的诉讼请求而未能阻止拍卖,这一系列事件成为了人们议论的话题。③2010年日本与韩国政府签署协议,日本答应半年内归还韩国一批古书。参见“日本将向韩国归还文物盼借机发展韩日关系”,载《环球时报》2010年11月14日。尽管这批古书是日本殖民韩国时期、而不是二战时期掠夺到日本的,但这一举动在我国还是激起了人们对向日本要回二战流失文物的希望。参见“日本有计划地掠夺中国文物”,载《国际先驱导报》2011年1月11日。④直到2000年,俄罗斯才通过与德国互换文物的方式返还了部分文物。参见“二战流失文物德俄相互完璧”,载《人民日报》2000年1月18日。⑤据称,这批前苏军战利品总计有多达100万件,其中不乏著名画家莫奈、德加、丁托列托等人的绘画作品以及奥地利私人图书馆珍藏的从15世纪到18世纪的1000多本书籍和手稿孤本等珍贵文物。参见“了断半个世纪公案俄宣布归还文物战利品”,载《北京娱乐信报》2003年2月10日。⑥参见联合国教科文组织第171EX/14Add.Annex IV号文书。①参见Treat of Peace between the Allied and Associated Powers and Italy,Article12and Article37,Convention on the Settlement of Mat-ters Arising out of the War and the Occupation,Chapter Five,Article1,para.1。转引自让-马里·亨克茨、[英]路易丝·多斯瓦尔德-贝克主编:《习惯国际人道法规则》,刘欣燕等译,法律出版社2007年版,第128页。②1995年公约明确规定“公约仅适用于本公约对一国家生效后在该国提出索还请求”且是在“本公约对缔约国生效以后从该领土内被盗”的文物和非法出口文物。③《关于被盗或非法出口文物公约》第3、4、5条。论述参见李玉雪:“文物返还问题的法律思考”,载《中国法学》2005年第6期。④该公约是联合国教科文组织1954年在海牙召开的外交会议上通过的。在会议议程后期,各方出现了不可调和的矛盾。大多数与会代表想把控制战争地带和被占领领土上可移动文化财产转移的内容纳入新公约。然而许多国家强烈反对这一立场,他们要么认为这样的措施会破坏国际艺术品和古董贸易,要么认为在许多情况下干涉了私人财产权利。反对意见众多,最后采取的折衷方式是把这些措施列入一个独立的议定书中,即《武装冲突情况下保护文化财产议定书》,也称《第一议定书》,1999年3月海牙会议决定以附加议定书的形式通过对1954年公约的补充说明,因此该1999年议定书也被称作《第二议定书》。详见Patrick J.Boylan:“1954年关于在武装冲突情况下保护文化财产的海牙公约及1954、1999两个议定书”,载《濒临文化遗产保护之蓝盾》,出版物保护与保存核心计划与国际图联“国家图书馆组”会议记录。⑤《武装冲突情况下保护文化财产公约》第4条(1)。⑥《武装冲突情况下保护文化财产公约第一议定书》第1段:“每一缔约国承允防止于武装冲突期间从其所占领土上输出1954年5月14日于海牙签订的武装冲突情况下保护文化财产公约第一条所规定的文化财产。”另外,《武装冲突情况下保护文化财产第二议定书》第9条第1款要求占领国禁止并防止“一切文化财产的非法出口、移动或转让”。⑦《武装冲突情况下保护文化财产公约》第4条(3)。⑧《武装冲突情况下保护文化财产公约实施条例》第18(2)条,《武装冲突情况下保护文化财产第一议定书》第5段。⑨《武装冲突情况下保护文化财产公约第一议定书》第3段。①这种返还不是无偿的,通常要求国须向不知情的买主或对该财产具有合法权利者给予公平的赔偿。详见《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第3条、第6条、第7条。②《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第11条。③参见联合国教科文组织第CLT-2009/CONF.212/COM.15/2Annex II号文书。④“政府间委员会”是联合国教科文组织内部的一个具有“咨询性质的政府间委员会”,其宗旨主要在于促进送回文化财产方面的国际合作与对话,也是一个协商解决有关争端的平台。参见《促使文化财产送回原有国或归还非法占有文化财产政府间委员会章程》第4条。⑤目前该“政府间委员会”正在为希腊与英国及大英博物馆就帕台龙神庙大理石浮雕、土耳其与德国及柏林博物馆就博阿兹柯伊狮身人面像和坦桑尼亚与瑞士及巴尔比耶-穆埃勒博物馆就马孔德面具之间的争议进行斡旋。参见联合国教科文组织第CLT-2009/CONF.212/COM.15/2号文书。⑥《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第15条声明:“本公约不限制国家或者其他人根据本公约框架外可援用的救济措施,对于本公约生效前被盗或者非法出口的文物提出返还或者归还请求的权利。”国际统一私法协会对联合国教科文组织的这一倡议给予了支持,在1995年通过的《关于被盗和非法出口文物的公约》中也有类似规定。①1941年德国入侵苏联时,将有“世界第八大奇迹”之称的琥珀室壁画掠走,不来梅州此次决定归还俄罗斯的马赛克镶嵌画就是原琥珀室中一幅最著名的壁画。参见“二战流失文物德俄相互完璧”,载《人民日报》2000年1月18日。②参见联合国教科文组织第171EX/14Add.Annex IV号文书。③参见联合国教科文组织第33C/47Annex I号文书。④参见联合国教科文组织第171EX/14Add.Annex IV号文书。⑤同上注。⑥参见联合国教科文组织第33C/47Annex III号文书。①《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》序言第9段,参见联合国教科文组织第181EX/53Add.Annex III号文书。②《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》,参见联合国教科文组织第181EX/53Add.Annex III号文书。③《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》序言第2段,参见联合国教科文组织第181EX/53Add.Annex III号文书。④《陆战法规和惯例的章程》第46(2)条规定:“私有财产不得没收”,第56条规定:“市政当局的财产,包括宗教、慈善、教育、艺术和科学机构的财产,即使是国家所有,也应作为私有财产对待”。“对这些机构、历史性建筑物、艺术和科学作品的任何没收、毁灭和故意的损害均应予以禁止并受法律追究。”⑤《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》原则III.,参见联合国教科文组织第171EX/14Add.Annex IV号文书。⑥同上注。①目前《武装冲突情况下保护文化财产公约第一议定书》已被88个国家批准。转引自让-马里·亨克茨、路易丝·多斯瓦尔德-贝克主编:《习惯国际人道法规则》,刘欣燕等译,法律出版社2007年版,第128页。②《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》原则I、原则II,参见联合国教科文组织第181EX/53Add.Annex III号文书。③《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》原则II,参见联合国教科文组织第171EX/14Add.Annex IV号文书。④同上注。⑤“马尔顿斯条款”的内容为:“在颁布更完整的战争法规之前,缔约各国认为有必要声明,凡属他们通过的规章中所没有包括的情况,居民和交战者仍应受国际法原则的保护和管辖,因为这些原则是来源于文明国家间制定的惯例、人道主义法规和公众良知的要求。”它是1899年第一次海牙和平会议上担任第二委员会第二小组委员会主席的俄国代表冯·马尔顿斯发表的一项声明中的一部分,并被写入1899年和1907年海牙《陆战法规和惯例公约》中前言部分,因此公约前言的这一段被称为“马尔顿斯条款”。①1977年《日内瓦公约第一议定书关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》第1条(二):“在本议定书或其他国际协议所为包括的情形下,平民和战斗员仍受来源于既定习惯、人道原则和公众良知要求的国际法原则的保护和支配”。②《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》原则II.,参见联合国教科文组织第171EX/14Add.Annex IV号文书。③《关于被盗或者非法出口文物的公约》第1条(二)、第6条(二)。④《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第6条、第7(2)条。⑤联合国教科文组织第CLT-2009/CONF.212/COM.15/2Annex II号文书。①《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》原则III,参见联合国教科文组织第181EX/53Add.Annex III号文书。②同上注。③《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》原则V,参见联合国教科文组织第171EX/14Add.Annex IV号文书。④参见联合国教科文组织第33C/47Annex IV号文书。⑤《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》原则V,参见联合国教科文组织第181EX/53Add.Annex III号文书。⑥同上注。⑦同上注。⑧同上注。⑨同上注。参见联合国教科文组织第171EX/14Add.Annex IV号文书。①参见联合国教科文组织第33C/47Annex IV号文书。②参见联合国教科文组织第181EX/53Add.Annex IV号文书。③同上注。④参见联合国教科文组织第171EX/14Add.Annex IV号文书。⑤《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》原则X,参见联合国教科文组织第181EX/53Add.Annex III号文书。⑥《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》原则II.,参见联合国教科文组织第171EX/14Add.Annex IV号文书。⑦参见联合国教科文组织第33C/47Annex IV号文书。⑧《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》原则II,参见联合国教科文组织第171EX/14Add.Annex IV号文书。⑨参见联合国教科文组织第33C/47Annex IV号文书。参见联合国教科文组织第181EX/53Add.Annex IV号文书。①《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》原则IV、原则IX、原则X,参见联合国教科文组织第171EX/14Add.Annex IV号文书。②《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》原则IX,参见联合国教科文组织第171EX/14Add.Annex IV号文书。③参见联合国教科文组织第33C/47Annex IV号文书。④参见联合国教科文组织第CLT-2009/CONF.212/COM.15/2号文书。⑤例如,1945年英美苏首脑举行雅尔塔会议,制定了要求德意日法西斯国家给予盟国战争赔偿的原则,规定德国应赔偿200亿美元,并可拆迁工业设施抵偿。1945年,由当时的国民政府代表中国与美国、英国发布的《波茨坦公告》中,第一次明确了日本赔偿的原则,日本可以保留维持其经济运转所必须的工业设备和实物,其余的可以用来赔偿。新中国成立后,1972年中国和日本发表中日邦交正常化的联合声明:“中华人民共和国政府宣布,为了中日两国人民的友好,放弃对日本国的战争赔偿要求。”韩国与日本于1965年韩日建交谈判前也签署了关于战争赔偿的文件。⑥参见联合国教科文组织第33C/47Annex IV号文书。①《武装冲突情况下保护文化财产第一议定书》第3段:“每一缔约国承允于敌对行动终止时,向先前被占领土的主管当局返还处于其领土内文化财产,惟此项财产为违反第1款所规定的原则而输出者。此项财产绝不应作为战争赔偿而予留置。”②《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》原则IX,参见联合国教科文组织第181EX/53Add.Annex III号文书。③参见联合国教科文组织第181EX/53Add.Annex IV号文书。[1][美]伦纳德D杜博夫:《艺术法概要》,周林、任允正、高宏微译,中国社会科学出版社1995年版。[2][比]让-马里·亨克茨、[英]路易丝·多斯瓦尔德-贝克主编:《习惯国际人道法规则》,刘欣燕等译,法律出版社2007年版。[3]“了断半个世纪公案俄宣布归还文物战利品”,载《北京娱乐信报》2003年2月10日。[4]王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1995年版。