科技进步与中国刑法的近现代变革
桑本谦; 摘要(Abstract)：

科技进步及其推进的产业革命为中国刑法的近现代革命提供了物质技术支撑。罪刑法定原则的确立,得益于因信息科技发展而改进的立法技术和普法手段;军事现代化基本化解了造反和叛乱的风险,从而减轻了国家对酷刑和株连的依赖;加之,发达的侦查技术提高了案件破案率,雄厚的财政预算支持了监狱的改良,刑罚由此趋于人道。此外,国家能力的提升也拓展了刑法的控制领域并削弱了的权贵阶层的特权。总之,军力、警力和财政等巨大变量的强力介入,改变了法律决策者对传统法律两难问题的利弊权衡。

关键词(KeyWords)： 科技进步;;罪刑法定;;酷刑;;刑法人道主义;;刑法面前人人平等

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作者(Author): 桑本谦;

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参考文献(References)： [1]蔡枢衡:《中国刑法史》,广西人民出版社1983年版。[2]苏力:“复仇与法律”,载《法学研究》2005年第1期。[3][美]波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版。[4]赵映诚:“中国古代谏官制度研究”,载《北京大学学报》(哲社版)2000年第3期。[5][美]波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,法律出版社2012年版。[6]张维迎、邓峰:“信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释”,载《中国社会科学》2003年第3期。[7][美]德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2008年版。[8]王立民:“古代东方肉刑论”,载《上海社会科学院学术季刊》2001年第4期。[9]桑本谦:“疑案判决的经济学原则分析”,载《中国社会科学》2008年第4期。[10]苏力:“窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题”,载《中国社会科学》2005年第2期。[11]蒋铁初:“中国古代的罪疑惟轻”,载《法学研究》2010年第2期。[12][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,施少华、姜建强等译,上海财经大学出版社2002年版。[13][美]唐纳德·布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版。1 此后接近一个世纪的主要刑事立法有:1911年清王朝《大清新刑律》,1912年北洋政府《暂行新刑律》及之后的两次刑法修正案,1928年及1935年南京国民政府《中华民国刑法》,1979年及1997年新中国《中华人民共和国刑法》及其8个修正案。2 这一观念隐含地体现在各种版本的刑法教科书之中,当解释刑法基本原则时,无一例外会追溯西方,对于中国古代典籍早已阐述了这些基本原则的事实,却只字不提。例如,适用范围最广的刑法教科书,高铭暄、马克昌主编,《刑法学》(第四版),北京大学出版社2007年版,第26-34页。3 清末刑法变革的主要特征就是“模范列强”。沈家本曾言:“我法之不善者当去之”,“彼法之善者当取之”。沈家本:《寄簃文存》卷四。关于其移植西方刑法的详细介绍,参见李秀清:“法律移植与中国刑法的近代化——以《大清新刑律》为中心”,载《法制与社会发展》2002年第3期。1 涉及到这一论题的学术作品尽管数量不多,但都相当精彩。例如,张维迎、邓峰:“信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释”,载《中国社会科学》2003年第3期;苏力:“复仇与法律——以《赵氏孤儿》为例”,载《法学研究》2005年第1 期;苏力:“窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题”,载《中国社会科学》2005年第2期。在很大程度上,本文是上述学术讨论的拓展和延伸。2沈家本列举了比附断案的三点流弊:“第一,司法之审判官,得以己意,于律无正条之行为,比附类似之条文,致人于罚,是非司法官,直立法官矣”。“第二,法者与民共信之物,律有明文,乃知应为与不应为,若刑律之外,参以宫吏之意见,则民将无所适从。以律无明文之事,忽援类似之罚,是何异以机阱杀人也?”“第三,人心不同,亦如其面,若许审判官得据类似之例,科人以刑,即可恣意出入人罪,刑事裁判难期统一也。”沈家本:《历代刑法考》(卷四),中华书局1985年版,第1820页。3Richard A.Posner,An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration,The Journal of Legal Studies,.Vol.2,No.2,Jun,pp.399-458(1973).1黄仁宇认为,缺少“数目字管理”的技术手段,是中国古代从传统农业社会过渡到工商业社会的决定性障碍。这一思想散见于黄仁宇的许多著作之中,集中体现在其《万历十五年》以及《资本主义和二十一世纪》。2《文献通考·卷一百六十二·刑考一》载:“昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也(临事制刑,不豫设法也。法豫设则民知争端。)”3例如,《晋书·刑法志》载:“刘颂上疏曰:律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论。”《唐律疏议·断狱篇》载:“诸断狱,皆须具引律令格式正文。违者笞三十。”;《大清律例》对唐律的上述规定作了新的补充:“凡断罪,皆须具引律例。违者笞三十。”“其特旨断罪,临时处治不为定律者,不得引比为律。若辄引致罪有出入者,以故失论。”4《明史·后妃列传》载:“帝尝怒责宫人,后亦佯怒,令执付宫正司议罪。帝曰:‘何为?’后曰:‘帝王不以喜怒加刑赏。当陛下怒时,恐有畸重。付宫正,则酌其平矣。即陛下论人罪亦诏有司耳。’”1《汉书·刑法志》载:秦始皇“躬操文墨。昼断狱,夜理书”。这为后世皇帝制敕断狱开创了先例。2倘若进而考虑到禁烟的社会成本必须在当下支付,其社会收益却要在未来兑现,则即使后者能够绰绰有余地补偿前者,国家也不会心甘情愿地将“向烟草宣战”落实在刑事司法制度上。美国社会学家尹恩·罗伯逊发现,大麻就没有烟草的运气那么好,但最重要的原因也许不是大麻造成的危害比烟草更大,而是因为生产和销售大麻的企业远不具备与烟草公司可比拟的强大势力。参见尹恩·罗伯逊:《现代西方社会学》,赵明华译,河南人民出版社1988年版。3在周代,“男女不以义交者,其刑宫”。《尚书大传》。最早关于处罚通奸的记载见于《周礼·地官·司救》,《唐律》、《宋律》、《元律》、《明律》、《清律》都明确规定了对通奸的处罚,但比之西方,总体上处罚并不十分严厉。4《大清新刑律》第278条规定:“凡和奸有夫之妇处四等以下有期徒刑,其相奸者亦同。”5William M.Landes&Richard A.Posner,The Private Enforcement of Law,Journal of Legal Studies,.Vol.4,.Issue 1,pp.1-46(1975).1并且,在中国古代,复仇还是一种道德义务。例如,《曲礼上》篇中写道:“父之仇,弗与共戴天;兄弟之仇,不反兵;交游之仇,不同国。”210到13世纪的冰岛政体就是一个非常典型的“弱政府”,它只有一个立法机构和一些法院,但没有中央执行机构。所有的法律都只能依靠私人力量来执行。用来处理民事侵权的法律程序同样可以适用于处理犯罪。参见波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001版,第14章。3对此,汉代人桓宽曾评价道:“秦法繁于秋荼,而网密于凝脂。”《盐铁论·刑德》。4据秦代竹简中的《法律问答》记载:偷摘一片价值不到一钱的桑叶,会被罚徭役30天。《盐铁论》载:“秦时劓鼻盈累,断足盈车,举河以西,不足以受天下之徒。”5参见Gray S.Becker,.A Treatise on the family,Harvard University Press,ch 3(1991);以及波斯纳:《性与理性》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第336-337页。1历代王朝亡于内乱者多,亡于外患者少。在绝大多数历史时期,中国古代的统治者警惕“内忧”甚于防范“外患”。这主要是因为,在十九世纪之前,中国面临的外部军事威胁主要来自北方的游牧政权。但这个威胁只定向的、集中的,有政府军队常年驻守北方边境。并且,北方游牧政权的军事行动通常并不以摧毁中原政权为目标,而更多是采取一种“敲诈”的策略。参见巴菲尔德:《危险的边疆:游牧帝国与中国》,袁剑译,江苏人民出版社2012年版,第12页。2Gray S.Becker,Crime and Punishment:An Economic Approach,Journal of Political Economy,.Vol.76,pp.169-217(1968).1关于这个逻辑,吴思讲得最透彻。参见吴思:《隐蔽的秩序:拆解历史弈局》,海南出版社2004年版。2《古今图书集成·祥刑集》卷八四《推原用刑本意》一文说道:“后世”。3公元946年,后晋出帝石重贵曾下旨禁用凌迟之刑,死刑只保留斩、绞二种。《旧五代史·刑法志》。宋太祖时颁行的《刑统》规定,重罪死刑只有斩、绞二种,无凌迟。宋真宗曾下诏禁用凌迟处死盗贼首领。《宋史·刑法志》。《通考·邢制考》说:“凌迟之法,昭陵以前,虽凶强杀人之盗,亦未尝轻用。”4凌迟刑通常仅限于叛逆等极少数重大犯罪,例如,杀祖父母、父母;“采生折割人”(捕杀生人,折割其肢体,取五官脏腑等用以合药敛财的罪恶行为);杀一家三口以上;以及属于“十恶”范围的其他犯罪。参见德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯:《中华帝国的法律》,江苏人民出版社2003年版,第86页。当然有例外,据《通考·邢制考》记载,北宋神宗熙宁、元丰年间曾滥用凌迟。“熙丰间诏狱繁兴,口语狂悖者,亦遭此刑。”5马镫是一个意义重大的发明,在马镫出现之前,骑兵因无法解放双手其作战效能有限,所以春秋战国时代更多使用战车。马镫普及之后,汉武帝时代是中国军事骑兵化的转折点,战车彻底被骑兵取代。参见杜君立:《历史的细节:马镫、轮子和机器如何重构中国与世界》,上海三联书店2013年版,第17-18页。6 汉初每匹马平均消耗的精饲料相当于两个人的口粮,上战场的战马消耗的精饲料则相当于15个人的口粮。总体上,汉代大约20 人缴纳的赋税才够养活一匹马。参见参见杜君立:《历史的细节:马镫、轮子和机器如何重构中国与世界》,上海三联书店2013年版,第19页。1参见George J.Stigler,.The Optimum Enforcement of Law,.78 Journal of Political Economy,.pp.526-536(1970).2秦朝末年,在九百人付渔阳服徭役的途中,因天降大雨致道路不通,已无法如期抵达。但秦代法律对“失期”者均处死刑,经过一番生死考量后,陈胜、吴广说道:“今亡亦死,举大计亦死;等死,死国可乎?”《史记·陈涉世家》。3一个例证是,唐太宗的政治作秀,开创一年不杀一人的先例,向后世炫耀其“文治”之功。《资治通鉴》在清儒赵翼的《陔余丛考》,其中有一篇叫《纵囚不始于唐太宗》,共举后汉、晋、南北朝、隋唐、宋元、明正史和笔记所记官吏、皇帝纵囚之事共二十余条,其中皇帝纵囚的,还有元世祖忽必烈。《世祖本纪》云:“至元十年五月,诏天下狱囚,除杀人者待报,其余概行疏放,限八月内如期自至大都。后果如期至,遂赦之,共二十二人。”4中国古代没有真正意义上的监狱,旧式的监牢只是暂时羁押犯人以等候刑罚的地方,更像如今的看守所。新式监狱的建造和改良始于清末,但很快就遭到财政的约束。相关记载和描述,可参见冯克:《近代中国的犯罪、惩罚与监狱》,徐有威等译,江苏人民出版社2008年版,第113-118页。1例如,将保定的罪犯流二千里至同州,流二千五百里至邠州,流三千里至秦州;或将同州的罪犯流两千里至东昌,将邠州的罪犯流两千五百里至沂州。流刑犯按规定需在流放地服苦役,但结果却往往是,流刑犯只需每月两次向流放地政府报告自身状况。在日常生活中,享有较大的自由。参见德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯:《中华帝国的法律》,第78-79页。2在秦代之前就有“枭示”(枭首示众)这一术语。在清代,枭示作为附加刑被保留,主要适用于土匪、叛乱等重罪。执行枭示时,将罪犯头颅从尸体上取下,放入木匣,再将木匣放在行刑地或公共场所示众。参见德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯:《中华帝国的法律》,第90、100-103页。3关于现代犯罪学中的“威慑感知理论”,可参见Linda Saltzman,.Raymond Paternoster,.Gordon P.Waldo and Theodore G.Chiricos,.Deterrent and Experiential Effects:the Problem of Causal Order in Perceptual Deterrence Research,.Journal of Research in Crime and Delinquency,.July vol.19 no.2 1982 pp172-189;W.William Minor and Joseph Harry,.Deterrent and Experiential Effects in Perceptual Deterrence Research:a Replication and Extension,.Journal of Research in Crime and Delinquency,.vol.19,.no.2,pp.190-203(1982).4关于公开处决的政治文化意义,福柯有出色的讨论。参见米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店1999年版,第53-59页。5上述分析结论对于当今学界关于死刑存废的争论颇具启发性。死刑存废不仅仅是个观念问题,抛开物质保障和技术支撑,争论就会流于空谈。废除死刑的前提是建立真正意义上的终生监禁制度(即不得减刑或假释的无期徒刑)。但终身监禁是一种执行成本极高的刑罚,对监狱的软件和硬件都有相当苛刻的要求。但目前,我国监狱的管理水平和建筑设施与终身监禁制度还远不匹配。“废死论”的主张者几乎从不涉及财政预算的问题。1《尚书·大禹谟》,但很多学者认为这个典籍是东晋晚出的伪古文。2《书集传》。此外明代张居正也曾对万历皇帝说,“与其杀无罪之人,使之含冤而死;宁可失经常之法,而从轻以生全之。”3参见吴思:“岳飞必死吗?”,载《小康》2005年第3期。《史记》载:“始皇三十六年,有坠星下东郡,至地为石。黔首或刻其石曰‘始皇帝死而地分’。始皇闻之,遣御史逐问,莫服。尽取石旁居人诛之。”4波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社;Richard A.Posner:An Economic Theory of the Criminal Law,Columbia Law Review,.Vol,.85,p.10(1985).1“八议:一曰议亲,二曰议故,三曰议贤,四曰议能,五曰议功,六曰议贵,七曰议勤,八曰议宾。”《唐律·名例》2也有学者考证认为,八议制度始于汉代。参见龙大轩:“八议成制于汉论考”,载《法学研究》2012年第2期。3“打击豪强”和叛乱往往互为因果。但是只当皇权具有压倒性优势时,“打击豪强”的政策才可能成功。例如,在汉初五十年内,至少发生了五次叛乱,皇位争夺者是握有兵权的军阀和被授予大量封地的皇家子侄。直到汉武帝在位时,才取得了打击豪强的胜利,争夺皇位的叛乱才被平息。参见许云:《汉代农业:早起中国农业经济的形成》,程农、张鸣译,江苏人民出版社2012年版,第41-45页。4据统计,明清自1480年至1790年间发生的城市集体暴动共有458起之多,明末清初自1541年至1800年发生的城市粮食暴动共有133起之多,但均未对政权构成严重威胁。参见巫仁恕,《激变良民:传统中国城市群中集体行动之分析》,北京大学出版社2011年版,第53、175页。5诚如吴思所言:“正义的边界总会变老”。以宋朝为例,北宋初年,贪赃满五贯者处死;四十年之后,宋真宗时期,死刑被留配海岛取代;再过六七十年,贪官流放无须受杖刺字;又过三四十年,宋徽宗时期,贪官的比重据说已到百分之九十,对贪官处罚只是“去官勿论”,惩贪的法律名存实亡。参见吴思:《潜规则:中国历史中的真实游戏》(修订版),复旦大学出版社2009年版,第147-148页。6 John Umbeck,Might makes Rights:A Theory of the Formation and Initial Distribution of Property Rights,Economic Inquiry,.Volume19 ,.Issue 1,pp 38–59(1981).7现代军队已向信息化过渡,任何单一军种的叛乱在现代战争的“体系性对抗”之中均不堪一击。1例如,“技术侦查”就是一种强有力的反贪手段,至于为什么没有被真正派上用场,就不是本文所能讨论的论题了。2尽管新中国建立后曾七次特赦罪犯(主要是战争罪犯),但现行刑法已取消特赦制度。3小型宗教利用“精神控制”(mind control)来招募成员可能要被定性为“邪教”,但主流宗教一直使用“精神控制”却从未遭到类似指控。1关于以基因为基础的犯罪遗传性研究,可参见一个文献综述,Lee Ellisi,Anthony Walsh,Gene-Based Evolutionary Theories in Criminology,Criminology,Vol.35,.No.2,pp.229-276(1997).