中国近代刑法继受的肇端和取向——以1907年大清新刑律草案签注为视角的考察
高汉成; 1:中国社会科学院法学所 摘要(Abstract)：

1907年由沈家本主持的修订法律馆上奏《大清新刑律》草案,在中国法律史上迈出了系统继受西方刑法的第一步。从1908年开始陆续上奏的中央各部院堂官、地方督抚的签注,对草案的不同意见涉及了立法目的、立法宗旨、价值取向、定罪与量刑理论、立法条件与配套措施等多个方面。1910年《修正刑律草案》附加按语,对签注意见进行了反馈与回应。这一过程表明,1907年刑律草案基本认同和遵循了西方近代法哲学的逻辑进路和价值判断,忽视并否定了中国传统法历史学的逻辑要求和价值存在,这导致《大清新刑律》中大量传统刑法的"本土资源"被废弃,出现了不少纯属"食洋不化"的规定。这既与中国自身的状况相脱节,也不符合法律自身的演进规律,是一次有着严重缺陷的立法实践。中国近代刑法继受的成功,有赖于法哲学逻辑和法历史学逻辑的统一。

关键词(KeyWords)： 大清新刑律;;草案;;签注;;礼法之争

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作者(Author): 高汉成;

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参考文献(References)： [1]怀效锋主编:《清末法制变革史料》(上下册),中国政法大学出版社2010年版。[2]黄源盛纂辑:《晚清民国刑法史料辑注》(上下册),台湾元照出版有限公司2010年版。[3]高汉成主编:《大清新刑律立法资料汇编》,社会科学文献出版社2013年版。[4]刘廷琛:“奏新刑律不合礼教条文请严饬删尽折”,载《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版。[5]苏亦工:《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版。[6]《大清法规大全》,台湾考正出版社1972年影印本。[7]《德宗景皇帝实录》,中华书局1987年版。[8]张生:《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社2004年版。[9]朱勇:“理性的目标与不理智的过程——论《大清新刑律》的社会适应性”,载《中国法律的艰辛历程》,黑龙江人民出版社2002年版。1 最典型的是“无夫奸”在当时应否入罪的问题,不仅在晚清刑事立法时吵得一塌糊涂,就是百年后的法律史学界,对此问题也是莫衷一是。2 该律当时的正式名称为《大清刑律》,因为经过了上谕的裁可,故为《钦定大清刑律》。时人及后人为了把此律与旧的《大清律例》相区别,又称此律为《大清新刑律》。1修订法律馆上奏大清新刑律草案后,按照立法程序,中央各部院堂官、地方各省督抚、将军都统陆续上奏对大清新刑律草案的意见,这些意见被称为“签注”。2关于《大清新刑律》的立法过程,可参见高汉成主编的《〈大清新刑律〉立法资料汇编》,社会科学文献出版社2013年版。3《宪政编查馆大臣奕劻等奏议覆修订法律办法折》,载故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第850页。引文中括弧内文字为笔者所加。4以上见宣统元年十二月二十三日《法部尚书廷杰等奏修正刑律草案告成折》,见《钦定大清新刑律》(中国社会科学院图书馆法学分馆藏)书前所附奏折。5宣统二年十月初四《宪政编查馆大臣奕劻等奏为核定新刑律告竣请旨交议折》,载《钦定大清新刑律》书前所附奏折。1《论国家主义与家族主义之区别》(1910年12月5日《帝国日报》),转引自刘晴波主编《杨度集》,湖南人民出版社1986年版,第533页。2光绪三十三年八月二十六日《沈家本奏为刑律草案告成折》,见《钦定大清新刑律》(宣统三年六月刊印,中国社会科学院图书馆法学分馆藏)书前所附奏折。1“陆军部签注谓本条国旗国章应以国家代表所揭者为限,并须外国请求然后论罪。查各国风俗,对国旗及国章均拘特别之敬意,即系私人所揭之旗章,苟加以侮辱行为,往往起其国民之愤牵动外交,故本条不加制限……本条规定乃为预防牵动外交而设,彼此各有取义,无庸强同也”。“两江签注谓本条似应列诸商律,罚金之数亦尚需厘订。查本条之罪,系属有碍国交,其性质与商业行为不同,不得移入商律”。“陆军部签注谓此条为中外刑律所不载,又各国刑律纯以属地主义为准,中国法律不能实施于外国之领土。查关于国交之罪名,系属最近发达之理,不能纯以中外成例为言”。“两江签注谓外国开战须不在中国境内者方可布告中立。查局外中立之布告,但须战争之事中国全未加入即可发表,不必论其战场之在内在外也。”——以上相应见《修正刑律案语》(修订法律馆1910年印刷,现藏国家图书馆)第117、118、119、121条。21910年修订法律馆在修正刑律草案时发表的主要针对签注的反馈意见。3《修正刑律案语》第15条。1光绪三十三年十一月二十六日修订法律大臣、法部右侍郎沈家本《为刑律分则草案告成缮具清单折》,见《钦定大清律例》(现藏中国社会科学院法学研究所)卷前奏折。2光绪三十四年正月二十九日修订法律大臣沈家本等《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》,见《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第852页。3其规定的着眼点也非禁止堕胎而是惩处奸夫,见《大清律例》“威逼人致死条”,载田涛、郑秦点校《大清律例》,法律出版社1999版,第440页。4当然,三十年后的今天,形势已经发生了重大变化,计划生育的国策应该何去何从,那是另一个可以而且应该讨论的问题。1第11条:凡未满十六岁之行为不为罪但因其情节得命以感化教育。第49条:凡十六岁以上、二十岁未满之犯罪者,得减本刑一等。2《大清法规大全》第1949页。3《大清法规大全》第1992页。4第111条:凡滥用红十字记号作为商标者处三百元以下罚金。5《大清法规大全》第1993页。6宣统二年十月初四日宪政编查馆大臣、庆亲王奕劻等《为核订新刑律告竣敬谨分别缮具清单请旨交议折》。1光绪三十三年八月二十六日修订法律大臣、法部右侍郎沈家本《为刑律草案告成分期缮具清单恭呈御览并敬陈修订大旨折》。2《大清法规大全》第1949页。3《大清法规大全》第1975页。4《大清法规大全》第2050页。1如“十恶”罪名就是把最严重的犯罪行为包括在了一起,其犯罪性质囊括了侵犯国家、社会和个人利益三个方面。《大清律例》总类第40-46卷更是按照从笞一十到凌迟处死的三十九等刑罚对各类犯罪行为进行了归类。2《大清法规大全》第2014-2015页。1《安徽签注清单》第十二章关于伪证及诬告之罪。2明清律加重对强盗罪的处罚,规定凡强盗获得财物的,不分首从皆处斩刑,故以赃论罪失去意义而被排除在六赃之外。《大清律例·六赃图》所指六赃是:监守盗、常人盗、坐赃、枉法赃、不枉法赃、窃盗。3《大清法规大全》第2074-2075页。1第245条:凡以行使或贩卖之宗旨而制作违背定规之度量衡或变更真正度量衡之定规者,处四等以下有期徒刑并科五百元以下罚金;知情而贩卖不平之度量衡者亦同。2第296条:凡未受公署之许可以医为常业者处五百元以下罚金。