我国刑法应取消组织卖淫罪
徐松林; 1:华南理工大学法学院 摘要(Abstract)：

我国刑法为组织卖淫罪规定了极其严厉的法定刑,致使组织卖淫罪的罪刑配置严重失衡。"卖淫"概念的多义性造成组织卖淫罪定罪上的困难和混乱。组织卖淫罪与强迫卖淫罪以及引诱、容留、介绍卖淫罪全方位竞合,无独立成罪之必要。

关键词(KeyWords)： 组织卖淫罪;;卖淫;;罪刑失衡;;法条竞合

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作者(Author): 徐松林;

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参考文献(References)： [1]李光、杨桐:“大陆扫黄困局”,载《凤凰周刊》2014年第6期。[2]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第5版),北京大学出版社、高等教育出版社2012年版。[3]徐松林主编:《刑法学》(第3版),华南理工大学出版社2011年版。[4]陈小君主编:《合同法学》,中国政法大学出版社2011年版。[5]何萍:“论组织卖淫罪中的组织行为-殷某组织卖淫案评析”,《华东政法大学学报》2013年第4期。[6]茹士春:“论帮助行为单独定罪——以协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的切分为例”,载《中国刑事法杂志》2011年第1期。[7][英]边沁:《立法理论——刑法典原理》,孙力等译,中国人民公安大学出版社1993年版。[8]陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2000年版。[9]徐松林:“我国刑法应取消非法经营罪”,《法学家》2003年第6期。1 新浪网、搜狐网2013年6月25日、26日新闻(http://hb.sina.com.cn/health/ysbj/2013-06-26/09177311.html;http://news.sohu.com/20130626/n379878788.shtml),羊城晚报、南方都市报等各大媒体同期均有报道。2 该案检察院先后两次均以“不能确定男性向男性卖淫属刑法中的卖淫”为由不予批捕。警方不服,申诉至江苏政法委。政法委协调后决定由江苏省高院向最高人民法院请示,最高人民法院研究后不能给予明确答复,将案件汇报至全国人大常委会。全国人大常委会下属专门委员会口头答复:组织男青年向同性卖淫,比照组织卖淫罪定罪量刑。李宁被抓了放、放了又抓后,最终被南京市秦淮区人民法院判处有期徒刑8年。参见人民网2004年2月7日、8日连续报道(http://www.people.com.cn/GB/shehui/1061/2325813.html)。3 案例转引自陈有西:“组织卖淫罪死刑存废之我见——对汪红英案改判的几点法律思考”,载《公安学刊:浙江高等公安专科学校学报》2000年第4期。1 我国刑法通说将刑法第5条称为“罪责刑相适应原则”,但笔者认为,从刑法发展史角度看,刑法第5条被称为“罪刑均衡原则”更合适。本文所谓“罪刑均衡原则”即是我国通说所称“罪责刑相适应原则”。2 此“两高司法解释”已随着1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》并入1997年刑法而无法律约束力,但由于没有新的司法解释出台,各地法院在判定组织卖淫罪“情节严重”情况时,仍以此为参照,只是掌握上从严。1这里只比较与罪名相对应的法定刑,不考虑刑法对危害国家安全类犯罪“首要分子或者罪行重大的”的处罚规定。1相关研究还可参见全国人大代表迟夙生2009至2012年连续4年的全国人大会提案“建议我国确立性从业者的地位”。1 相关研究参见潘绥铭等:《呈现与标定——中国“小姐”深研究》,中国台北万有出版社,2005年12月版;《存在与荒谬》,群言出版社1999年版;《生存与体验》,中国社会科学出版社2000年版;《当代中国人的性行为与性关系》,社会科学文献出版社2004年版。黄盈盈:《流动、性、艾滋病防治》,中国台北万有出版社,2008年1月版。赵军:《边缘的权利:女性性工作者被害问题经验研究》,中国法制出版社,2011年6月版;《惩罚的边界——卖淫刑事政策实证研究》,中国法制出版社2007年版。吕艳关、张凤兰:“588例卖淫嫖娼人员梅毒感染情况分析”,载《中外医疗》2009年第1期;洪清瑜等:“1227例卖淫嫖娼人员资料分析”,载《中国卫生检验杂志》2010年第11期。2 相关研究成果参见易松国:“离婚原因、后果及社会支持——深圳离婚女性的实证研究”,载《深圳大学学报(人文社会科学版)》2005年第7期;林川、常青松:“1997-2012年中国大陆‘离婚原因’研究述评”,载《人口与发展》2012年第6期。3 课题结项报告未公开出版发行,因笔者是此课题结项验收的评审专家,得以知悉课题内容。但课题部分内容被吸纳入广东省高级人民法院2013年12月3日公布的《广东省未成年人刑事审判白皮书(2008-2012)》(参见http://news.eastday.com/chyauto/2013-12 -03/1090937.html)4 如陈兴良教授就明确说,刑法解释的方法是“应当先进行语义解释,在语义解释不明的情况下,辅之以体系解释与目的解释”。参见陈兴良:“走向学派之争的刑法学”,载《法学研究》2010年第1期,第147页。5 《现代汉语词典》,商务印书馆2005年第5版,第913页。6 《20世纪韦氏新国际词典》(Webster’sN ew InternationalD ictionary),世界出版公司,1988年第三大学版,1125页。7 维基百科(http://zh.wikipedia.org/wiki/),“卖淫”词条。1 百度百科(http://baike.baidu.com/),“卖淫”词条。2 仅以罪名论,“法定最低刑10年、最高刑死刑”是我国刑法中最重的法定刑。我国现行刑法只有两个罪名法定刑如此,一是刑法102条“背叛国家罪”、一是刑法121条“劫持航空器罪”。1 有类似规定还有《陕西省禁止卖淫嫖娼条例》、《河南省禁止卖淫嫖娼条例》、《大连市惩治卖淫嫖娼活动规定》,等。这些《条例》或《规定》中对“卖淫”的定义各不相同。2 2001年2月28日,公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字[2001]4号)。3 浙江省高院的“审判指导意见(三)”、广东省高院的“座谈纪要”均是内部文件,只供本地区法院审判时参考。4 事实上,2007年广东省高院《关于介绍、容留卖淫案件适用法律问题的座谈纪要》出台后,广东省江门市中级人民法院、中山市中级人民法院均有将组织发廊女为客人提供口淫、手淫服务判决“组织卖淫罪”的判例。参见相关报道:http://www.66law.cn/topic2010/xzzzmyzlxbz/1 案例转引自张启明:“论组织卖淫罪的论定”,中国政法大学2011年硕士论文。2 参见华律网(66law.cn)“组织卖淫罪”刑事判决专题报道http://www.66law.cn/topic2010/xzzzmyzlxbz/3 在笔者写作本文之际,2014年2月9日,中央电视台对东莞市各大酒店、桑拿会所的卖淫嫖娼活动进行了曝光。随之,一场扫黄风暴席卷全国。可以想见,接下来全国各地法院将陆续有组织、介绍、容留卖淫类案件开庭审理。1 参见广州市中级人民法院[2008]穗中法刑一终字第16号判决书。2 新华社2014年3月31日专电:“郑州皇家一号会所涉嫌组织卖淫案133人被起诉”,news.sohu.com/20140331/n397514148.shtm3 中央电视台:焦点访谈栏目2014年2月10日:“东莞扫黄重拳出击”,http://news.cntv.cn/2014/02/10/VIDE1392032880448479.shtml