风险刑法的社会基础
刘仁文;焦旭鹏; 1:中国社会科学院法学研究所 摘要(Abstract)：

厘清风险刑法的社会基础与现代刑法的社会基础之间所存在的原则性差异是把握风险刑法真义的重要认识起点。风险社会理论有其内在的基本逻辑,借鉴既有的风险社会理论并认清中国风险社会的特殊性,对于理解中国语境下的风险刑法具有重要的前提性意义。在风险社会,风险刑法维系社会团结是经由对风险流动的规制而实现的。中国社会的刑法角色呈现出不同类型刑法(前现代刑法、现代刑法、风险刑法)角色功能间的配合、交织、冲突或疏离、断裂等多种复杂情形并存的局面,不同类型刑法之间角色分工的演变最终取决于风险态势在中国社会的发展实际。

关键词(KeyWords)： 风险刑法;;社会基础;;中国现实

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作者(Author): 刘仁文;焦旭鹏;

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参考文献(References)： [1]劳东燕:“刑法学知识论的发展走向与基本问题”,载《法学研究》2013年第1期。[2][德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版。[3][德]乌尔里希·贝克:《世界风险社会》,吴英姿、孙淑敏译,南京大学出版社2004年版。[4][德]乌尔里希·贝克、[英]安东尼·吉登斯、[英]斯科特·拉什:《自反性现代化——现代社会秩序中的政治、传统与美学》,赵文书译,商务印书馆2001年版。[5]杨雪冬:“风险社会理论反思:以中国为参考背景”,载《绿叶》2009年第8期。[6]齐文远:“刑法应对社会风险之有所为与有所不为”,载《法商研究》2011年第4期。[7][德]乌尔里希·贝克、邓正来、沈国麟:“风险社会与中国——与德国社会学家乌尔里希·贝克的对话”,载《社会学研究》2010年第5期。[8][德]乌尔里希·贝克、[德]埃德加·格兰德:《世界主义的欧洲:第二次现代性的社会与政治》,章国锋译,华东师范大学出版社2008年版。[9]焦旭鹏:“论风险社会语境中的法治理念”,载第四届“中国法学博士后论坛(2012)”会议论文集:《法治与社会管理创新》,中国社会科学出版社2012年版。[10][德]乌尔里希·贝克、伊丽莎白·贝克—格恩斯海姆:《个体化》,李荣山等译,北京大学出版社2011年版。[11]焦旭鹏:“刑法在社会中的角色——埃米尔﹒涂尔干刑法思想的解读与反思”,载《中外法学》2009年第6期。[12][法]埃米尔.涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版。[13]南杰·隆英强:“中国刑事法治建设的本体化路径——以藏族‘赔命价’习惯法之积极贡献为视角”,载《政法论坛》2011年第6期。[14]刘仁文:“从革命刑法到建设刑法”,载《法学研究》2010年第1期。[15]刘仁文:“中国食品安全的刑法规制”,载《吉林大学社会科学学报》2012年第4期。[16]刘仁文:“中国的反恐刑事立法与评析”,载《法学家》2013年第4期。[17]刘仁文:“当代中国刑法的九个转向”、》,载《暨南学报》2009年第4期。[18][德]乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法》,周遵友等译,中国法制出版社2012年版。①详细论述参看作者自序“制度化的个体主义”,载[德]乌尔里希·贝克、伊丽莎白·贝克-格恩斯海姆:《个体化》,李荣山等译,北京大学出版社2011年版,第30-31页。其中,作者也讨论了“不完善的个体”与“自足的个体”之理论区分。①Deborah Lupton,Risk,London:Routledge,p.82-83(1999).②Jakob Arnoldi,Risk,Cambrige:Polity Press,p.52(2009).③比如2005年的松花江污染事件,2008年的三聚氰胺奶粉事件以及2011年的瘦肉精事件与动车事故等。④在贝克那里,古典的工业社会被指称为“第一现代性”,风险社会则被指称为“第二现代性”,有时又称“第一现代社会”、“第二现代社会”。①“亚政治”在贝克的理论里主要是指在商业、科技等领域那种绕过了作为古典工业社会控制中心的议会的核心民主模式而直接对社会发生作用的政治形式,而在这些领域第一现代社会的控制中心没有垄断决策之实质内容的资格或能力。①学界也有译为“迪尔凯姆”而非“涂尔干”的,但为了尊重最初民国时期王了一等老一辈译者的译法,我们采“涂尔干”。①虽然刑法在机械团结的社会和有机团结的社会中维系社会团结的功能不同,但对于“法律是社会团结的外在事实”这一命题,涂尔干始终是认可的。由此可以产生联想的是:我们现在的法律,究竟在多大程度上促进了社会团结,而不是撕裂社会团结?参见刘仁文:“刑法在社会中的角色”,载刘仁文:《法律行者》,中国人民公安大学出版社2010年版,第427页。②David Garland,Punishment and Modern Society:A Study in Social Theory,Chicago:The University of Chicago Press,P.26(1990).①法国思想家米歇尔·福柯曾专门讨论权力的弥散性问题,这里所言的弥散性团结所表现出的那种非中心化、松散化、片段化、微观化等特征,似乎在弥散性的涵义上与之有几分相通之处。①有关该现象的详细论述参看穆赤·云登嘉措:“藏区习惯法‘回潮’问题研究”,载《法律科学》2011年第3期。②详细论述参看南杰·隆英强:“中国刑事法治建设的本体化路径——以藏族‘赔命价’习惯法之积极贡献为视角”,载《政法论坛》2011年第6期。③其实,不只是藏区这种少数民族地区还存在所谓的前现代刑法,由于新中国建国以来长期实行城乡二元化政策,致使广大农村地区仍然在很大程度上属于费孝通先生所说的“乡土社会”,现代刑法观念及现代刑事司法机器还很少渗入这些地区,许多农村地区至今盛行习惯法,如由族长调解轻伤害案件等,除非有重大社会影响的案件,否则一般刑事司法机关也不会下到偏远的乡村去纠正这类“违法处置”(甚至可能根本就不知道那里发生了这么回事)。当然,改革开放后,农村人口大量流入城市,他们又把城里人的现代刑法观念带回农村,使得农村的前现代刑法观念和现代刑法观念交织在了一起,加剧了这一问题的复杂性(同样,流入城市的农村人口,也面临一个如何适应从前现代社会到现代社会甚至后现代社会的问题,如一个根本不懂交通规则的农村人可能会在红灯亮时继续横穿马路)。此外,除了这种城乡差别,还有东西部地区之间因经济发展不平衡而导致的差别,为应对这种差别,最高人民法院等中央司法部门也采取了一些措施,如对于盗窃罪,授权各省、自治区、直辖市的高级人民法院在500元至2 000元人民币范围内确定本地的起刑点。经济发展水平的不同还会导致观念的不同以及犯罪种类的不同等一系列差别,由此就会出现一个在落后地区可能并不值得大惊小怪的事件(如食品标准不达标),一经发达地区的都市媒体报道出来,马上成为惊动中央领导的恶劣事件。①社会分工的不断发展也是促成刑法上法定犯不断增多的一个重要原因,因为法定犯往往要依赖于某一个专门领域的基础性法律来认定,而这个专门领域的基础性法律常常就是社会分工在规制上的反应。正如我国著名刑法学家储槐植教授所指出:随着风险社会的到来,法定犯时代也随之到来。参见储槐植:“要正视法定犯时代的到来”,载《检察日报》2007年6月1日。②所谓预防性刑法,是指刑法介入的时间前置,从处罚结果犯提前至处罚危险犯,从处罚既遂犯提前至处罚预备犯。由于目前对风险刑法的讨论重点在于刑法的提前介入,所以预防性刑法的提法在刑法学界已经有较好的观念基础。但若深入加以分析,预防性刑法的提法对风险社会而言恐怕还是不够的,至少是不够精确的,因为它只着眼于风险控制,而没有涵盖风险分配。①详细论述参看乌尔里希.齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法》,周遵友等译,中国法制出版社2012年版,第197页以下。②例如,在对恐怖分子的电话实施监听和对其电脑实施秘密侵入时,要在审批环节确保绝大多数本来就与恐怖主义不沾边的民众被排除在这种监听和秘密侵入之外;即使极少数有涉恐嫌疑的人被纳入监听和秘密侵入的视野,也要确保其与涉恐活动无关的个人信息不被用作任何用途。如果任何一个公民在打电话或使用电脑时都要担心有人在监听或监视,这人还不是一般的人,是代表国家公权力在行使办案职权的人,而且他们获得的个人信息还可以被用作其他用途,那将有多可怕!③详细论述参看刘仁文:“刑法在社会中的角色”,载刘仁文:《法律行者》,中国人民公安大学出版社2010年版,第430页。④详细论述参看刘仁文:“中国的反恐刑事立法与评析”,载《法学家》2013年第4期。