关于法律和社会科学的一种非典型性误读——与陈景辉先生商榷
王博阳; 1:中国海洋大学法政学院 摘要(Abstract)：

法律中社会科学知识的广泛运用破坏了诠释法理学所构筑的"完美"体系。《法律与社会科学研究的方法论批判》一文通过方法论的绑定批判,导致了对法律和社会科学的一种非典型性误读。法律和社会科学不是一种学术进路,而是许多进路的粗略总称。其共同特征是,用社会科学(主要是经济学和社会学)的方法去揭示被传统法学的概念和教义遮蔽的法律背后的问题和逻辑。

关键词(KeyWords)： 法律与社会科学;;中国;;全面客观;;应然与实然

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作者(Author): 王博阳;

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参考文献(References)： [1][英]韦德·曼塞尔:《别样的法律导论》(第3版),孟庆友等译,北京大学出版社2011年版。[2]桑本谦:“利他主义救助的法律干预”,载《中国社会科学》2012年第10期。[3]艾佳慧:“韦恩·莫里森《法理学——从古希腊到后现代》”,载《环球法学评论》2006年第5期。[4]李学尧、王凌皞:“法律与科学的关系:寻求一种开放的法学立场”,载《中国社会科学报》2012年11月14日第A07版。[5][美]霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版。[6][美]约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克:《法律中的社会科学》,何美欢等译,法律出版社2007年版。[7][美]理查德·A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版。[8]陈景辉:“法律与社会科学研究的方法论批判”,载《政法论坛》2013年第1期。[9]侯猛:“当代中国大学理论科学的知识变迁”,载《法商研究》2006年第5期。[10]贺欣:“转型中国背景下的法律与社会科学研究”,载《北大法律评论》2005年第1辑。[11]中外法学编辑部:“中国法理学科发展评价(2010—2011)”,载《中外法学》2013年第2期。[12][美]理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,法律出版社2012年版。[13]陈景辉:《实践理由与法律推理》,北京大学出版社2012年版。[14]刘思达:“中国法律社会学的历史与反思”,载《法律和社会科学》2010年第7卷。[15]苏力:《也许正在发生》,北京大学出版社2004年版。[16][美]韦思·莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学2003年版。[17][美]理查德·A.波斯纳:《英国和美国的法律及法学理论》,郝倩译,北京大学出版社2010年版。[18]陈柏峰:“法律实证研究中的‘经验’”,载《法学》2013年第4期。[19]戴昕:“他是这样说的”,载《法律书评》第4辑,法律出版社2006年版。[20]张芝梅:“《送法下乡》:一个读本”,载《中国社会科学》2002年第3期。[21][美]理查德·A.波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版。[22]刘星:《法学作业》,法律出版社2005年版。[23][英]H.L.A.哈特:《法律的概念》,许佳馨等译,法律出版社2006年版。[24]苏力:“解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问”,载《中国社会科学》1997年第4期。[25]张芝梅:《美国的法律实用主义》,法律出版社2008年版。[26]强世功:《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》,法律出版社2006年版。[27][英]休谟:《人类理解研究》,关文运译,商务印书馆1974年版。[28][美]理查德·A.波斯纳:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版。[29]林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版。[30][美]理查德·A.波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版。[31]桑本谦:《理论法学的迷雾》,法律出版社2008年版。[32]成凡:“社会科学‘包装’法学?”,载《北大法律评论》2005年第1辑。[33]齐文远:“中国法学如何走向世界”,载《法商研究》2013年第2期。①“正是由于这个区别,所以规范主义的进路实际上可以被粗略地划分为两个子类别:第一,将法律当作一套规范体系来对待,所以它不但需要关注实在法这个规范体系的内部结构,同样还要将这个体系有效地落实在法律实践之中,这通常都是某种“法教义学”的基本观念,也是规范主义进路在部门法研究中的集中显现。第二,将“规范性”这个问题视为法律的核心特征,因此必须要合理说明法律的规范性与道德的规范性之间的关系,这是法律理论(legal theory)或者法哲学(legal philosophy)所关注的主要问题。”参见陈景辉:“法律与社会科学研究的方法论批判”,载《政法论坛》2013年第1期,第46页注释②。①“如果运用更为通行的术语来表达,经验主义的理论取向实际上就是‘法律与社会科学’的研究进路,举凡法律社会学、法律人类学、法律经济学、法制现代化、法律(法学)与文学等讨论,都可以被归入这个大帽子之下;规范主义的理论取向就是通常所讲的‘规范分析法学’的研究进路,诸如源自德国传统的法学方法论、法律论证理论、法律解(诠)释理论,源自英美传统的关于法律实证主义的现代缠斗,当然其中也包括部门法学研究中的教义学倾向(例如宪法研究中的规范宪法学等)”。参见陈景辉:“法律与社会科学研究的方法论批判”,载《政法论坛》2013年第1期。②有的学者可能认为上述概念中会有差别,但笔者没有找到相关区分的系统论述,也没有发现其中本质性的区别。本文之所以不用“实证主义”这个名称,是为了避免不必要的误会,因为法律实证主义和哲学实证主义完全不是一回事。同样,在使用法律实证主义概念的时候,也要区别社会学上的实证主义。如果按照语义实证分析和经验实证分析的分类,法律形式主义并不能代表法律实证主义全部。所以,放弃实证主义的称号,将更符合陈文经验研究和规范研究的区分。也就是说,严格的法条主义或形式主义,作为一种实证又作为一种规范理论,恐怕都与事实不符。①成凡:“为什么是法律社会科学”,载《中国社会科学报》2009年8月11日第007版。另外,以所谓的“法律与社会科学”来命名一个流派也是蹩脚的提法,为了行文方便,有时会用“社科法学”这个简称做替代。②“萨缪尔森指出:能做研究的都做着科研;那些不能做科研的就胡扯其方法论”,参见[美]迈克尔·曾伯格编:《经济学大师的人生哲学》,侯玲等译,商务印书馆2001年版,第334页。①“正是由于政法法学、诠释法学以及‘法律文化论’无法解决或者不关心中国转型时期这方面的需要,使社科法学得以顺利地登上舞台。不像从概念到概念的政法法学那样教条和机械,也不像固守法条的诠释法学那样保守和自足,它通过借助其他社会科学的资源从法律之外来审视法律,着重将法律话语和法律实践联系起来并放置在它所处的社会环境中去考察。它虽然与“法律文化论”有很近的亲缘关系——社科法学在根本上来源于文化相对论,相信法律是一种地方性知识,因时、空及所处的社会、文化条件的不同而不同——但它没有走向文化批判和文化类型学,也绝不局限于法律史研究。相反,它声称每个社会中的法律的形态和运作依赖于其所处的社会环境,重要的是了解这些法律制度与其他社会条件之间的关系。它试图揭示了法律与现实的差距,为理解有法不依的现象提供理论解读。”参见苏力:《也许正在发生》,北京大学出版社2004年版,第27页。②陈文进一步指出,如果中国问题、美国问题、日本问题了,所有的理性交流以及建立在这基础之上的批判,都不复存在了。更甚的是,上一层次的标准不能有效的解释或涵盖下一层次的问题,所以更高一级的标准就不具有了正当性,习惯法对特定纠纷的有效解决,填补了大量空白,这种普遍化倾向,有逐渐抢夺国家法地位的方向转变。这是陈博士所担心的:即使国家法树立,也不会被认真对待了。①苏力有着清醒的认识:在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学。但是,这两派在社会中所起到的作用是不同的。对于法治和法学的发展来说,它们的功能是互补的,尽管它们之间不无可能产生激烈的、有时甚至是意气化的争论。②“知识的生产原本是具有‘生产地’的,从而也是具有地方性的,是和具体的需求相互联系的,只是随着进入流通领域,有时便具有了一定的普适性。但是,我们应该反思的是,有些知识一旦具有了普适性,知识持有者时常忘了知识的原有地方以及具体需求的对应联系。于是,一种知识的压抑甚至‘垄断’也就出现了”。参见刘星:《法学作业》,法律出版社2005年版,第70页。①约翰·杜威曾调侃道:“哈特式的法官使用一种与先例相关的逻辑,直到他遇到了空隙,然后,他将转而使用一种与后果相关的逻辑。”参见[美]理查德·A.波斯纳:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第98页。