法律移植、法律工具主义与制度异化——以近代著作权立法为背景
夏扬; 1:北京师范大学法学院 摘要(Abstract)：

法律移植是现代社会法律发展的一种普遍现象和主要方式。对于法律移植是否可能的讨论仍不绝于耳,之所以会出现如此激烈的争论,是因为学者们普遍忽视了移植中工具主义因素的影响。近世的法律移植往往是由政权进行的主动立法,其中又以东方国家在近代面临西方挑战时对于西方法律制度的移植为典型。在这些移植的实践中,政治的影响或考虑往往超越移植中的其他因素,甚至影响到法律移植的成功与失败。文化经济等其他影响法律移植的因素,也往往通过政治因素表现出来。政治因素确实能促进法律的移植,但也会使移植渗杂法律工具主义的诉求,并且还会导致法律制度的异化,使得表面移植成功的制度实际上内涵并不相同。中国近代著作权立法便是这样一个典型。外来压力转化成政府的动力,并进而体现为移植中的工具主义的盛行,而且还裹挟着经济、文化的影响,最终使得本无社会基础的著作权法移植"成功",但同时也渗杂进了大量政府对于这部法律的理解,服务于政府对于这部法律的要求。

关键词(KeyWords)： 法律移植;;法律工具主义;;制度异化;;著作权法

Abstract:

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基金项目(Foundation): 司法部国家法治与法学理论研究项目“民国时期国民政府知识产权法研究”(项目批准号09SFB2013)课题的研究成果

作者(Author): 夏扬;

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参考文献(References)： ①如苏力说过:“关于法律移植,我确实认为法律移植不大可能”,见于苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,自序第III页,但又说:“不可能有任何国家要能或有必要完全依靠本国的法治,因此法律移植不可避免”,见于《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第34页。再如,著名的对法律移植持反对意见的塞德曼夫妇,也作了如下表态:“我们说的国家A不能照搬国家B的法律和制度并不是说其政策制定者不能学习B国的经验。”,见安·塞德曼、罗伯特·塞德曼《发展进程中的国家与法律——第三世界问题的解决与制度变革》,冯玉军、俞飞译,法律出版社2006年版,第52页。①民国元年(1912年)内务部曾通告《著作物呈请注册暂照前清著作权律分别核办通告文》,参见前引周林书,第133页。民国初年适用前清的法律一般是通过袁世凯所颁《暂行援用前清法律及新刑律令》获得法理根据,但如内务部针对著作权法专门颁布适用法规,并不多见。②“官书局奏开办章程”,载张静庐:《中国近代出版史料初编》,群联出版社1953年版,第47页。该章程指导书局的一般日常事务,是书局的行动指南。③《民政部为拟定著作权律清单请旨交议事奏折》,参见“清末修订著作权律史料选载”,载《历史档案》1989年第4期,第47页。④《大清著作权律》第2条:“凡著作物归民政部注册给照。”第4条:“著作物经注册给照者,受本律保护。②有必要区别著作权法的变化与异化。法律移植有时法律制度的内容确实会发生一些变化,这种变化并不是制度异化。著作权法移植时同样也出现了此种情况。著作权法中曾有这样的规定,专备为中国人民所需而创作的外国作品才能得到保护。如中华民国17年(1928年)所颁著作权法施行细则第14条规定:“外国人有供中国人应用之著作物时,得依本法呈请注册。前项外国人以其本国承认中国人民得在该国享有著作权者为限。”而此前适用此原则均以条约义务作为根据,见于1903年的《中美续议通商航海条约》第11款以及1903年的《中日通商行船条约》第5款。①内政部下设有警政司,其职掌之一便是图书版权之登记保障及出版物之检查事项,见1928年《国民政府内政部组织法》,见于徐白齐:《中华民国法规大全》,第一册,商务印书馆1936年版。③前引《吕海寰盛宣怀致外部与日本订约保卫商牌版权条文电》④同上。⑥“苏力诸文深深浸润着美国式的实用主义取向,强调法律运作的‘社会成本’等项。但过于强调这一切,而无价值追求为导向,亦颇有问题。”见许章润:“《法治及其本土资源》随谈”,载《比较法研究》1997年第1期,第110页。[1]何勤华等:《外国法与中国法:20世纪中国移植外国法反思》,中国政法大学出版社2002年版。[2][美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2002年版。[3]叶德辉:“翻版有禁例始于宋人”,载《书林清话》,上海古籍出版社2008年版。[4]孙家鼐:“官书局开设缘由”,载张静庐:《中国近代出版史料初编》,群联出版社1953年版。[5]“学部官制草案”,载朱有瓛等编:《中国近代教育史资料汇编·教育行政机构及教育团体》,上海教育出版社1993年版。[6]秦瑞玠:“著作权律与警察法令之差别”,载秦瑞玠:《著作权律释义》,上海商务印书馆1911年版。[7]“大清印刷物专律”,载张静庐:《中国近代出版史料初编》,群联出版社1953年版。[8]王立民:“古代东方法文化的移植问题”,载《法学》1999年第10期。[9]“吕海寰盛宣怀致外部与日本订约保卫商牌版权条文电”,载王彦威纂辑、王亮编、王敬立校:《清季外交史料》(卷163),书目文献出版社1987年版。[10]“美商金公司版权交涉案”,载周林等编:《中国版权史研究文献》,中国方正出版社1999年版。[11]“内务部通咨各省解释著作权法与出版法之差异请转饬切实办理文”,载周林等编:《中国版权史研究文献》,中国方正出版社1999年版。[12][英]享利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版。[13][意]D·奈尔肯、[德]J·菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧译,清华大学出版社2006年版。