刑事诉讼权利的类型分析——以分析实证主义法学为视角
万毅; 1:四川大学法学院 摘要(Abstract)：

2013年1月1日生效的新刑事诉讼法在总则中明确规定了"尊重和保障人权",这标志着中国刑事诉讼法从此步入"人权保障法"的序列。但是,作为抽象意义上立法与司法目标的"人权保障",要转化为实践层面的现实权利,尚需具体的立法制度与司法技术予以支撑。而在立法制度与司法技术层面确保诉讼参与人各项法定权利实现的前提则是在法理上正确区分、厘清刑事诉讼中各项权利的具体内涵与内容。因此,对刑事诉讼权利类型进行分析就显得尤为重要。

关键词(KeyWords)： 权利类型;;人权保障;;自由;;权力;;豁免

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助项目:隐形刑事诉讼法2(NCET-10-0602)

作者(Author): 万毅;

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参考文献(References)： [1]沈宗灵:“对霍菲尔德法律概念学说的比较研究”,载《中国社会科学》1990年第1期。[2]刘红、赵素敏:“律师调查取证权立法的法理学评析”,载《华中农业大学学报(社会科学版)》2005年第1期。[3]王涌:“法律关系之元形式——分析法学方法论之基础”,载《北大法律评论》1998年第2期。[4]王涌:“寻找法律概念的‘最小公分母’——霍菲尔德法律概念分析思想研究”,载《比较法研究》1998年第2期。[5]沈宗灵:“权利、义务、权力”,载《法学研究》1998年第3期。[6][德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》(第24版),吴丽祺译,法律出版社2003年版。[7]王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,法律出版社2005年版。[8][日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版。[9]全国人大法工委:《<关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2013年版。[10][德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社,2004年版。①刑事诉讼中的“人权保障”一语,有广义和狭义之分,广义上的人权保障,指的是对参与刑事诉讼活动的各方诉讼参与人权利的保障。当然,由于在整个刑事诉讼流程中,最容易遭受国家公权力侵犯的是被追诉人(犯罪嫌疑人、被告人)的权利。因此,狭义上的“人权保障”,特指对被追诉人权利的保障。同时,从理论上讲,刑事诉讼中的“人权保障”,又可分为对“实体性权利”的保障和对“程序性权利”的保障。本文主要是针对刑事诉讼中的“程序性权利”进行分类研究。①该观点认为,立法并没有将接受律师的调查取证规定为是与此相对应的有关机关、单位和个人的义务。律师可以申请,可以调查,但“可以”不是被调查人应当配合的强行性法律规范,对应机关是否接受申请,对应的单位、个人是否接受调查在法律中没有规定与体现。参见刘红、赵素敏:“律师调查取证权立法的法理学评析”,载《华中农业大学学报(社会科学版)》(总第55期)2005年第1期。②2007年律师法修改时,在第35条第2款中规定:“律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”该法条取消了过去律师法和刑诉法中关于律师调查取证要“经有关单位或者个人同意”的规定,但2012年刑诉法(修正案)出台时又保留了原先的规定,变相否定了2007年律师法对此所作的修改。③李剑:“对霍菲尔德法律权利概念的分析”,http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=10461。①我国著名法理学家沈宗灵先生曾经将这四对关联概念的关系表述为:“权利—义务的关系”是:我主张,你必须。“自由(特权)—无权利的关系”是:我可以,你不可以。“权力(能力)—责任的关系”是:我能够,你必须接受。“豁免—无能力的关系”是:我可以免除,你不能。参见沈宗灵:“对霍菲尔德法律概念学说的比较研究”,载《中国社会科学》1990年第1期。但学者王涌认为,沈宗灵先生对“权利—义务”和“权力—责任”的关系的表述是正确的,然其对“特权—无权利”和“豁免—无权力”的表述却是不恰当的,因为“你不可以”实际上表明的是一种义务,不是“无权利”,而“你不能”表明的是一种责任,不是无权力。参见王涌:“寻找法律概念的‘最小公分母’——霍菲尔德法律概念分析思想研究”,载《比较法研究》,1998年第2期。②但民法学上的所谓“请求权与其基础权利关系”理论,又使得两者的概念不完全相同。这是因为,根据“请求权与其基础权利关系”理论在民法学中,请求权的概念主要侧重于它是因原权利受侵犯而生的一种救济性的权利,而不是侧重于它是一种独立的权利元形式。参见王涌:“法律关系之元形式——分析法学方法论之基础”,载《北大法律评论》1998年第2期。①有学者认为,这个例子不恰当,因为在这个例子中,我们找不到与此"豁免"相关联的“无权力”。参见王涌:《寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究》,载《比较法研究》,1998年第2期。笔者认为,该例子中的言论豁免权属于“豁免”的范畴,因为,任何人,如果发表言论的内容构成诽谤,都将受追诉,但对于发言的议员来说,却可以免除追诉,此即“豁免”(“我可以免除”),而对于遭到该发言诽谤的一方来说,则不能强加,此即“无权力”(“你不能强加”)。①对于我国刑事诉讼法未赋予犯罪嫌疑人、被告人会见权的立法缺陷,早已有学者注意到并撰文指出。如封利强:“会见权及其保障机制研究”,载《中国刑事法杂志》2009年第1期。但对于该权利在司法实务中的变通行使方式,却无人明确指出。笔者曾就此咨询过多位律师,他们均表示,实务中犯罪嫌疑人希望或要求与其律师会见时,看守所或办案人员往往都会及时转告律师,再由律师提出会见要求。①我国律师法和刑事诉讼法都未明确规定,辩护律师违背保密义务的法律后果,这是个遗漏及遗憾。在许多国家,辩护律师违背保密义务,故意泄露职业秘密,将构成刑事犯罪,其证言也将被作为非法证据予以排除。笔者认为,我国刑法上虽未将辩护律师泄露职业秘密的行为规定为犯罪,但程序上仍可依据刑诉法第54条将其证言作为非法证据予以排除。①在这个意义上,其实德、日等大陆法系国家立法上规定的辩护律师拒绝作证权,与英美法系的“律师守秘特权”之间并没有实质性差异,两者本质上都是委托人(当事人)的权利。