股权善意取得之修正——以《公司法》司法解释(三)为例 张笑滔; 1:中信信托有限责任公司合规部 摘要(Abstract)：
善意取得制度,本质上是在原所有权人利益和善意买受人利益之间寻找钟摆的均衡点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第25条至28条规定了名义股东处分其名下股权对善意第三人的法律效果,似乎已经支持了善意取得制度类推适用到股权上。但目前的规范没有给出股权的善意取得制度的合理性依据,登记对抗主义下公信力的强度与登记生效主义有别,股权变动方式又有别于物权变动。针对股权转让中出现的纠纷,法院应该综合考虑各方风险和注意义务的分配选择合适的请求权基础,以纠正善意取得制度内部的不和谐和适用结果的不公平,在维护公平性和效率目标的平衡下达到理论体系的解释一致性。可预测规则的事后司法裁决可以配合完善的事前的登记制度,提升登记质量,促进市场交易在系统成本最低环境下顺畅进行。
关键词(KeyWords)： 善意取得;;股权;;物权变动;;注意义务
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作者(Author): 张笑滔;
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参考文献(References)： [1]施天涛:《公司法论》(第2版),法律出版社2006年版。[2]邓峰:《普通公司法》,中国人民大学出版社2009年版。[3]梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版。[4]王利明:“善意取得制度若干问题研究——从一起冒名顶替行为说起”,载《判解研究》2009年第2辑,总第46辑,人民法院出版社2009年版。[5]王利明:“不动产善意取得的构成要件研究”,载《政治与法律》2008年第10期。[6]杨立新:“论不动产善意取得及适用条件”,载《判解研究》2009年第2辑,总第46辑,人民法院出版社2009年。[7]程啸:“论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分”,载《中外法学》2010年第4期。[8]谭津龙:“有限责任公司股权的善意取得研究”,载《研究生法学》2010年第1期。[9]田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版。[10]巴晶焱:“审理股权转让案件相关问题的调查——涉及工商登记中交叉问题的研究”,载《法律适用》2009年第4期。①就连对股权善意取得质疑的学者也不否认股权与不动产的公示制度的相似性及其公信力。见陈彦晶:“有限责任公司股权善意取得质疑”,载《青海社会科学》,2011年第3期。①李秀清:“日耳曼法研究”,华东政法学院2004年博士论文。②See Percy Bordwell,Prorerty in Chattels,29 Harv.L.Rev.501(1916)。《瑞士民法典》第934条也规定:“因动产被盗窃或丧失或因其他反于自己的意思而丧失占有的,可以要求取得人返还。”但是不可否认在实践中,判断自愿和非自愿存在不确定。③本文主要参考英国货物买卖法,电子资源http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1979/54;以及美国统一商法典——买卖一章,电子资源http://www.law.cornell.edu/ucc/2/2-403.html,需要说明的是,由于两国存在不同法域,故不可能完整代表一国立法态度,如沙维尔教授就曾认为,欧洲国家支持对赃物适用善意取得,而美国大部分倾向于保护原所有权人,这样的描述多少会失之精确。See Shavell,Steven,Economic Analysis of Property Law(December 2002),Chapter 9.Harvard Law and Economics Discussion Paper No.399.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=370029。①USA UCC§2-403(1)“A purchaser of goods acquires all title which his transferor had or had power to transfer except that a purchaser of a limited interest acquires rights only to the extent of the interest purchased……”;UK The Sale of Goods Act S21:“Sale by person not the owner.(1)Subject to this Act,where goods are sold by a person who is not their owner,and who does not sell them under the authority or with the consent of the owner,the buyer acquires no better title to the goods than the seller had,……”②The Sale of Goods Act S23:“Sale under voidable title.When the seller of goods has a voidable title to them,but his title has not been avoided at the time of the sale,the buyer acquires a good title to the goods,provided he buys them in good faith and without notice of the seller’s defect of title.”USA UCC§2-403(1)“A person with voidable title has power to transfer a good title to a good faith purchaser for value.”③USA UCC§7-205.④USA UCC§2-403(2).⑤The Sale of Goods Act S24.⑥如《德国民法典》第1006条第1款第2句,占有的推定效力不适用于物非基于其意思而丧失的前占有人,除非物为金钱或无记名证券。类似的提法如,“所有权人如果将自己的占有托付给第三人,而第三人通过处分所有权滥用了这种信任,所有权人必须自己承担这种风险。”见沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2004年版,第253页。①财产法规则和责任规则的冲突似乎蕴含着公平与效率的竞争关系,但是罗纳德科斯那篇著名的《社会成本问题》打通了财产法和侵权法的界限,在法与经济学视野下,一项缺乏效率的规则,不可能是公正的。See R.H.Coase,The Problem of Social Cost,Journal of Law and Economics,Vol.3,pp.1-44(1960)。②Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekmpfung von Missbruchen(MoMiG)(《关于有限责任公司现代化的政府草案》),BT-Drucks.16/6140.http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/16/061/1606140.pdf.③见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》(2009年10月专家论证会征求意见稿)。④《公司法司法解释(三)》第26条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第106条的规定处理。第28条股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记,原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,受让股东以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第106条的规定处理。①见《最高人民法院民二庭负责人就<关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)>答记者问》http://www.court.gov.cn/spyw/mssp/201104/t20110413_19489.htm.②Id 16,BT-Drucks.16/6140,p.38.③在没有违反法律法规无效的前提下,只承认其合同相对效力,而不承认其对抗效力。“我们认为,如果名义股东与实际出资人约定由名义股东出面行使股权,但由实际出资人享受投资权益时,这属于双方间的自由约定,根据缔约自由的精神,如无其它违法情形,该约定应有效,实际出资人可依照合同约定向名义股东主张相关权益。”同前注19。④最高院负责人在论证28条时,提到的理由与第26条基本一致。因此,可以认为第26、28条之间具有可类比性。见《最高人民法院民二庭负责人就<关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)>答记者问》。①不动产一物二卖中,房屋先交付给第一买受人占有使用,但未办理登记,而第二买受人没有占有房屋但后已经办理登记手续。在笔者发起的调查中,绝大部分法学研究生都认为,第二买受人根据物权优于债权的理由,有权对抗第一买受人的占有。但笔者认为不能绝对认为后续买受人可以根据物权请求权要求第一买受人腾退房屋,理由为,第一买受人的占有并非当然因后面的登记行为成为无权占有,其房屋买卖协议依然有效并构成占有合法依据;另,第二买受人的所有权,如果适用于实质无权处分的善意取得规则,买受人还必须满足是善意不知情并支付对价的条件,而如果购买房屋查看房屋状态即可获知房屋的真实占有情况,看房又是买房的交易惯例的话,第二买受人是否构成重大过失而不满足善意条件,也是第一买受人可以在证据上争辩的地方。或许有人认为要求交易对方在登记之外还查看占有的实际情况,构成对登记公信力的实质性减损。不过这种观点有点极而言之,首先,要求尽的注意义务只是根据具体交易习惯而定,并非绝对划一而只是避免出现重大过失;其次,相比于交易对象的价值,前面的注意成本不应该阻却交易的进行;最后,对公信力的影响,不应该仅仅从表面看,个案结果上看,通过合理分配注意义务,法院事实上加强了实际登记公信力。而如果从普通民众的正义观视之,第一买受人的自主和善意的占有的正当性非常之强,以至于可以推定第二买受人的善意只是故意堵住耳朵而已——因为他们直觉认为,占有与否的事实,对案件结果有重要影响。当然,如果司法机关完全依据“人民群众的感受”断案,尤其是在受德国学说影响下的民法界,几乎是等效于“政治不正确”的“专业不正确”,但不能不看到,在实际审判中法院对交付占有的法律意义越来越重视(如最高院合同法司法解释(三)第9、10条以及北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导》第13条),而善意的标准也绝非程啸先生所说的只看登记,不看实际情况(北京高院前述《指导》第19条规定,“确有证据证明买受人明知或因重大过失不知房屋登记簿中物权登记错误或者登记簿中存在异议登记的”,不构成善意)。民众和法律精英对正义观念的差异值得法律人反思,对未受过法律教育之外的人而言,他的基本沟通的自主权,被排除在法律系统之外而导致这种基本权利被剥夺。See Gunther Teubner 2006,The Anonymous Matrix:Human Rights Violation by‘Private’Transnational Actors,Modern Law Review,Vol.69,pp.327-346(2006).①See Christian Altgen,The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith,German Law Journal,Vol.09 No.09.①案例来源于王利明主编之《判解研究》2009年第2辑,总第46辑,人民法院出版社2009年。①在设立股权质权时,徐海燕教授认为应该采质权合同签署生效、股东名单记载质权生效、工商登记变更对抗的方式,如果这种观点成立,则股东名单在股权转让中扮演的角色,就好比对有体物的占有,权利公示有一定外观。见徐海燕:“有限责任公司股权质押效力规则的反思与重构”,载《中国法学》2011年03期。①“将‘善意取得只适用于动产所有权的取得’这一说法加以普遍化是片面的,事实上,该判断仅对法国、日本等采不动产物权公示对抗主义的国家有效,其原因在于此类国家未赋予不动产物权变动的公示以公信力,不动产物权的善意取得便失去了逻辑支撑”。朱庆育:“寻求民法的体系方法——以物权追及力理论为个案”,载《比较法研究》2000年第2期。②但德国民法典932条具体条文与中国是有相当大差别的,德国的善意取得要求的消极要件,即需要原所有权人主张买受人存在“恶意”,而不是要求买受人自证善意。见徐涤宇、胡东海:“证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——物权法第106条之批评”,载《比较法研究》2009年第4期。③在实践中,登记机关也认为股权变更具有权属变更的效力,见傅燕萍(河南省工商局):《办理股权变更登记应审慎审查》,2009年12月8日中国工商报第3版。可见登记的审查标准和质量,并非完全取决于登记的功能是生效还是对抗要件。④日本昭和30年-40年间日本最高法院通过众多的判例形成如下的结论:明知实体法上的物权变动事实,仍去持有该不动产的利害关系人,如果对该不动产缺乏登记的主张是属于背信弃义的,不能获得正当的利益,不属于民法第177条所说的第三人。具体的类型包括:以侵害第一受让人为目的而使自己受让标的不动产,并取得登记的场合;第二受让人是第一受让人的见证人,代理人等;第二受让人为让与人的亲近者的场合,比如第二受让人是让与人的妻子、儿女,姐妹等;至于作为让与人公司的董事长以自己身份作为第二受让人的情形,其第三人的地位也被最高法院否定。见田山辉明:《物权法》,法律出版社2001年版,52-53页;[日]加贺山茂:“日本物权法中的对抗问题”,于敏译,载《外国法译评》2000年第2期。⑤如美国统一商法典对“善意”的定义,“事实上的诚实遵循合理的商业交易的公平原则(honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing)”,并未排除明知权利瑕疵而适用善意取得的可能,关键是进行个案的实质判断。⑥王利明先生认为都未登记的船舶购买人,先买人对抗后买人。见王利明:《关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式》,载《法学》,2005年第8期。①See Cooter R.,Ulen T.,2004,Law and Economics,4thEd.,Pearson Addison Wesley,Boston,pp.83-84.②See Shavell,Steven,Economic Analysis of Property Law(December 2002),Chapter 9-Page 14.Harvard Law and Economics Discussion Paper No.399.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=370029.①美国登记保险制度可见马栩生:《登记公信力研究》,人民法院出版社2006年,243页。②强制公证容易被质疑为行政垄断或转移房管部门的审查职能,但这种“登记保险”客观上尊重了现实中登记可能出现的瑕疵,预先防范事后出现不公正后果,与司法机关事后根据具体情形分配权利相辅相成。③参见工商总局对有限责任公司股东变更登记应该提交材料的办事规范,www.saic.gov.cn/ywbl/bszn/nzdjzn/gsdjtjclgf/bgdjtjclgf/200905/t20090527_59725.html.
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股权善意取得之修正——以《公司法》司法解释(三)为例
中国政法大学 辅仁网/2017-06-25
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