论宪法的权威——一种政治宪法学的思考
高全喜; 1:北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院 摘要(Abstract)：

基于对西方法政思想史的考察,可将法律与权威的关系问题总结成三类,即关于权威的政治理论、哲学理论和法学理论,并由此依照政治宪法学方法重构出宪法的三重权威问题:政治理论中的宪法权威问题乃是国家理性问题,它包括权力理论和安全理论;哲学层面的宪法权威问题乃是国家正义问题,其主要表现形式是革命的自然权利和政治正当性意义上的同意问题;法治意义上的宪法权威问题则将政治理论中的国家理性转换为法学范围内的立宪的国家理性,同时寻求将革命性的国家正义的诉求转化为"宪法政治"。中国现行宪法以人民主权的权力构造奠定其国家理性意义上的权威,以人民的正当性和革命的历史正义奠定其国家正义意义上的权威,未来当寻求宪法权威的法律拟制,以最终成就一种立宪的国家理性和法治意义上的"宪法政治"。

关键词(KeyWords)： 宪法;;权威;;国家理性;;政治正当性;;宪法政治

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 2012年北京航空航天大学校级研究生精品课《宪法A》立项资助

作者(Author): 高全喜;

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参考文献(References)： [1]高全喜:“关于法律与权威的几点法哲学思考”,载高全喜:《从非常政制到日常政制》,中国法制出版社2009年版。[2]陈端洪:“博丹的立法主权理论”,载陈端洪著:《宪治与主权》,法律出版社2007年版。[3][英]霍布斯:《哲学家与英格兰法律家的对话》,姚中秋译,上海三联书店2006年版。[4][英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版。[5]高全喜:“宪法与革命及中国宪制问题”,载《北大法律评论》(第11卷第2辑),北京大学出版社2010年版。[6][英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳等译,商务印书馆1964年版。[7]王奇生:《革命与反革命:社会文化视野下的民国政治》,社会科学文献出版社2010年版。[8]田飞龙:“大国宪政的异数:比较视野中的八二宪法及中国宪政转型”,载《清华法治论衡》第17辑,清华大学出版社2013年版。[9][德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆1997年版。[10]高全喜:“战争、革命与宪法”,载《华东政法大学学报》2011年第1期。[11]高全喜:“美国现代政治的‘秘密’”,载《战略与管理》2010年第5/6期合订本。[12]翟志勇:“八二宪法修正案与新的宪法设计”,载《战略与管理》2012年第3/4期合订本。[13]姚中秋:“略论宪法与道统”,载《战略与管理》2012年第3/4期合订本。①[德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,79-87页。该译本将法律的“效力”译为“有效性”,本文写作时则采用“效力”的说法。②[英]霍布斯:《哲学家与英格兰法律家的对话》,姚中秋译,上海三联书店2006年版,第4页。书中将这句话中的veritas译为“智慧”,案拉丁词veritas相当于现代英语中一个不常见的词verity,一般就是指真理(truth),根据它在现代英语中保留的一个动词形式verify可以知晓,所以本文还是译为“真理”。另外,关于这句话的出处,已经成为一段公案:卡尔·施密特一生中反复提及霍布斯的这句话,但往往不注明具体出处,有案可稽的是《霍布斯国家学说中的利维坦》一书中引用了这句话的前半部分,然后说是出自《利维坦》一书,但未指明页码;在《政治的概念》一书中则在引用这句话时暗示是在《利维坦》中。详见《霍布斯国家学说中的利维坦》,应星、朱雁冰译,华东师大出版社2008年版,81页;《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2004年版,146页。实际上霍布斯在《利维坦》第26章中详细阐明了这一思想,但并未提炼成这样铿锵有力的一句话,这句话的正式出场是在《哲学家与英格兰法律家的对话》中。《利维坦》第26章的标题在商务版中译为“论民约法”,姚中秋译《哲学家与英格兰法律家的对话》的附录收录了这一章,译为“论国家法”,后者更为准确。①C.H.McIlwain,The Growth of Political Thought in the West:From the Greeks to the End of the Middle Ages,New York,pp.390-391(1932).②Gough,John Wiedhofft,John Locke's Political Philosophy:Eight Studies,Oxford:Clarendon Press,p.132(1956).①See C.J.Friedrich,Constitutional Reason of State,Brown University Press,p.16(1957).②吴恩裕:“论洛克的政治思想”,载[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,“导读”。③关于自然权利和契约论学说孕育出个体主义政治理论的详细解说,可以参看张绍欣的硕士学位论文《霍布斯政治哲学中的代表概念》,北京大学学位论文,编号L201201235。另外,参见[法]皮埃尔·莫内:《自由主义思想文化史》:“霍布斯和洛克塑造了自由主义的或布尔乔亚式的个人主义原则,英国人建立了注定适合布尔乔亚的政治体制。但为了实现这一政治任务,布尔乔亚必须要成为公民……英国人曾一度变成了公民,尽管在16世纪和17世纪初仍然表现得模糊不清。……最好的概括欧洲历史(转折)的作者是霍布斯:他果断地用公民替代了布尔乔亚……”曹海军译,吉林人民出版社2011年版,74-75页。①契约理论有许多种流派,有神义论和人义论之分等等,但由洛克对霍布斯加以改造而产生的契约论最终缔造出了稳定的宪制。本文主要围绕这一谱系中的契约论而展开。参见拙文:“政治宪政主义与司法宪政主义”,载拙著:《从非常政制到日常政制》,中国法制出版社2009年版。①关于中国宪法中的时间性的历史结构,可以参看拙文“政治宪法学视野中的‘八二宪法’”,载《清华法学》2012年第6卷。①戴雪语,参见其《英宪精义》一书内各处。此处译名与雷宾南先生的译法略有区别,雷先生的译法是“法律主治、法律的至尊、法律的优势”。②作为根本法的宪法是支撑其他法律的基础,所谓的“守夜人国家”的错误在于没有认识到,只有在宪法建立了基本的秩序之后,有了宪法兜底之后,私法自治才成为可能,政治国家和市民社会的界限本身正是由宪法划定的。③See C.J.Friedrich:Constitutional Reason of State,Brown University Press,1957,Preface.①关于“八二宪法”中的复调结构,详见拙文“政治宪法学视野中的‘八二宪法’”,载《清华法学》2012年第6卷;以及拙文“革命、改革与宪制:八二宪法及其演进逻辑”,载《中外法学》2012年第5期。