摸着石头过河——《政治学》与其他
常云云; 1:中国政法大学法学院 摘要(Abstract)：

<正>有关国家改制形式中法治原则与专制力量关系的现代论争持久而激烈,各种观点针锋相对,各陈其理,但又似乎缺乏对政治的深邃洞察,忽略显而易见的事情,并对常识避口不谈。以至于在热闹表象下越发令人感到搅扰不堪,难以对现状有清醒的把握。但亚里士多德在《政治学》中依旧建议我们,要通过人们的主张去研究政治,作为言辞,这些主张或许模棱两可,有时还带有欺骗性或自欺欺人;他们或许难以解释,对其含义也不容易取得共识。但是,为了理解政治转而去观察行为,却也无异于捕风捉影。

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基金项目(Foundation): 2011年度最高人民检察院检察理论研究重大课题“检察工作科学发展战略”的阶段性成果(课题编号为GJ2011A01)

作者(Author): 常云云;

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参考文献(References)： [1]傅高义:“美国人看美国、中国与世界”,载《美国研究》2001年第2期。[2][美]约翰·W·海德:“摸着石头过河:中国的法治”,李松锋译,载《比较法研究》2013年第2期。[3]汤志钧编:《康有为政论集》(上),北京中华书局1981年版。[4][美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编:《政治哲学史》,李洪润等译,法律出版社2009年版。[5]程燎原:“中国法治政体的始创——辛亥政治革命的法治论剖析与省思”,载《法学研究》2011年第5期。[6][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版。[7][美]哈瑞·雅法:《政治的局限:〈李尔王第一幕第一场〉》,载[美]阿兰·布鲁姆、哈瑞·雅法,《莎士比亚的政治》,潘望译,江苏人民出版社2009版。[8][德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版。[9]孙中山:《孙中山集外集》,上海人民出版社1990年版。[10]侯猛:“司法改革背景下的政法治理方式——基层政法委员会制度个案研究”,载《华东政法学院学报》2003年第5期。①傅高义:“美国人看美国、中国与世界”,载《美国研究》2001年第2期。傅高义(Ezra Vogel)退休前是美国哈佛大学社会科学教授和费正清东亚研究中心主任,在国际日本学界和汉学界均有广泛影响,并在“2013年第五届世界中国学论坛(上海)”被授予“世界中国学贡献奖”。该文是他为《美国研究》的中国读者所撰写的。在其中,他解释美国的历史与价值追求,分析美国社会内部的矛盾和中美关系的症结,以及就如何处理两国关系提出了建议。需要指出的是,尽管这是一个12年前的分析结果,但其所指出的问题并没有失去现实的效力。①这是《美国研究》在“编者按”中所下的定论。参见傅高义:“美国人看美国、中国与世界”,载《美国研究》2001年第2期。①约翰·W·海德(John W.Head),曾担任亚洲开发银行和国际货币基金组织的法律顾问,自1990年起执教于美国堪萨斯大学法学院,教授国际法、国际商法和比较法。他对中国法治颇有研究,并于2009年出版专著《中国法律精神:历史语境下的近代中国法律》。本文原题为Feeling the Stone When Crossing the River:The rule of Law in China,载于Santa Clara Journal of International Law,Jul.2010。中文版参见[美]约翰·W·海德:“摸着石头过河:中国的法治”,李松锋译,载《比较法研究》2013年第2期。②裴文睿(Randall Peerenboom)是英国牛津大学社会法律研究中心研究员,著名的中国问题研究专家,长期关注中国的民主和法治研究。专著有《中国的现代化:西方的威胁还是他山之石?》、《中国的法治长征》,并曾于2003年发表“X档案:陌生中国的古今‘法制’”一文,载于《华盛顿大学环球法律评论》。他的核心观点是,中国并不像大多数西方学者认为的那样,不会认真推行法治改革,而是已经对旨在进行权力限制的“薄”法治取得共识。只是,中国可能并不追求自由民主的“厚”法治,并对要实现哪一类型的“厚”法治目前还存在较大分歧。另外,他认为一国法律制度的优劣、对法治的尊重程度与国家的经济发展水平密切相关,富裕的国家通常要比贫穷的国家更遵行法治,民主化程度也更高。①我们选择这一文本进行分析,原因一方面在于作者本人对我国的现状有着长期深入的思考,并以法治问题统摄自己的理论思考与学术研究,早在1989年就与王人博教授合著出版《法治论》、《赢得神圣——权利及其救济通论》;另一方面在于,作为该作者新近的研究成果,这一文本不仅从理论上阐释了近现代法治观念对政体制度和组织保障的切实诉求,而且还提供了现实发生的“民初法治政体的肇造”与“民初法治政体的困厄”的案例资料。这让我们可以不断地在理论与实践之间往返回溯,既对理论提出质疑,也对实践予以反思。程燎原:“中国法治政体的始创——辛亥政治革命的法治论剖析与省思”,载《法学研究》2011年第5期。①我们必须感谢曼斯菲尔德的著作对我们理解亚里士多德《政治学》的悉心指引。参见[美]哈维·C·曼斯菲尔德:《男性气概》,刘玮译,译林出版社2008年版。[美]哈维·C·曼斯菲尔德:《驯化君主》,冯克利译,译林出版社2005年版。后一部书名中的“驯化”一词暗示,即便是今天的我们,也并没有完全消除君主的存在,因而也就无法完全制止君主向僭主的转变可能;但我们也没有允许君主恣意独行,而是尽力去驯化君主:我们尊重君主的自然本性,但我们也不完全臣服其下,而是能够做出选择以不同的方式去遏制他。在《驯化君主》中,曼斯菲尔德指明了古今存在的两种驯化方式,同时他的论证也是从亚里士多德开始的。在一个不起眼的地方,曼斯菲尔德说,“为了避免不必要的麻烦”,所以他转向亚里士多德的《政治学》,而没有从柏拉图和色诺芬开始。令我们备感兴味的是,这样的麻烦是什么?又是怎样的不必要?亚里士多德与柏拉图、色诺芬的根本不同到底在哪里?或许我们可以通过细致阅读曼斯菲尔德参与写作的《政治哲学史》的相关章节,寻找到一些蛛丝马迹。②[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版。有关亚里士多德为什么在第三卷,而不是更早的地方讨论政体的原因,参见[美]哈维·C·曼斯菲尔德:《驯化君主》,冯克利译,译林出版社2005年版,第36页。①曼斯菲尔德解释说,亚里士多德之所以让君王统治“一切事物”,而没有说统治“所有的人”或者“所有公民”,是因为亚里士多德希望维持这种王权符合自然的特性:王者并不是自然的主宰,也不是所有人的主宰,他要做的是让自己与自然相协调。参见[美]哈维·C·曼斯菲尔德:《驯化君主》,冯克利译,译林出版社2005年版,第48页。①从这里可以清晰地看到,亚里士多德的审慎与节制。他允许真正有智慧的王者按照自己的意志对一切事物进行统治,也体贴普通人的能力,让他们参照法律来寻求正义。他同时对两种人说话,并把他们协调在一起。[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第172页。②需要再次强调,统治是使自身成为自己的和事物的初始原则,而不是自己和所有其他人的初始原则。尽管统治必然会牵涉到他人,但却不能完全主宰他人;而且统治首先是以自然为指导对自己的约束,然后才是对事物的控制。①当代自由主义政治哲学家哈耶克认为,施米特对法治国问题的讨论具有重要意义,其论著是最有学识且最富洞见力的。他也提请读者阅读施米特的《宪法学说》和《宪法的守护者》。参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京三联书店1997年版,第422页。需要提及的是,程燎原教授在“中国法治政体的始创——辛亥政治革命的法治论剖析与省思”一文中,虽然重视施米特分析的“法治国”基本原则,但他似乎并没有完整阅读《宪法学说》,而是通过挪威学者朗内·斯莱格斯塔德的《自由立宪主义及其批评者:卡尔·施米特和马克斯·韦伯》来间接了解施米特的主张。但即便如此,程燎原教授似乎也忽略了施米特的立场——自由立宪主义的批评者。或许是他有意对此不予提及?参见程燎原:“中国法治政体的始创——辛亥政治革命的法治论剖析与省思”,载《法学研究》2011年第5期,第144页注④。①权力与权威并不一定完全重合。因为与实实在在的权力相对应的是主权和威严;而权威本质上是一种以连续性因素为基础的声望,涉及到的是传统和持久性。正如罗马帝国后期,元老院虽然已经没有权力,但却继续保持着权威。而罗马教认为,此世之治理端赖教宗之神圣权威与帝王之权力。参见[德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第84页注①。①有关这一部分的资料来源,本文较大程度上得益于周永坤教授的梳理。参见周永坤:“论党委政法委员会之改革”,载《法学》2012年第5期。②这一时期也形成了从上到下的“党做决定、政府执行”政权体制,党的各口和职能部门既管各口的干部也管业务,党组织可以用行政化手段直接部署政府工作。到1960年代,党委“大权独揽、小权包办、事事点头、样样都管”成为普遍现象,更在文革时期达到登峰造极的地步。参见马国钧:《中国共产党现代化建设论要》,中共中央党校出版社2007年版,第305页。③1958年“公安大跃进”时,政法部门提出一个口号作为公检法三家的行动准则:“一长代三长(公安局长、检察长、法院院长),一员顶三员(侦查员、检察员、审判员);下去一把抓,回来再分家。”在这个口号指导下,党政领导,三家干警,带上空白逮捕证,走到哪里捕到哪里,想逮捕谁就逮捕谁,没有任何制约和监督。1958年有402 700人的安徽省凤阳县,公安机关逮捕、拘留3 154人,管制1 400多人、批斗2 000多人,打击所谓“反革命”366人。该县还将“人相食”定性为“反革命政治事件”,书记命令“一律逮捕,关死为算,严格保密,不得外传”。结果公安局秘密逮捕食人案件当事人63人,关死在监狱里有33人。参见尹曙生:“安徽特殊案件的原始记录”,载《炎黄春秋》2009年第10期。作者为事件亲历者,时任安徽省公安厅常务副厅长。转引自周永坤:“论党委政法委员会之改革”,载《法学》2012年第5期,第5页注⑩。④这样的扩权包括:研究和讨论有争议的重大疑难案件、组织推动社会治安综合治理工作、研究指导政法队伍建设和政法各部门领导班子建设。这就导致政法委员会直接干预司法,并且将公检法统率于社会治安综合治理,而且还掌握了政法部门的人事权,使得政法委成为公检法的真正上级。参见林中梁编:《各级党委政法委的职能即宏观政法工作》,中国长安出版社2004年版,第76页。转引自周永坤:“论党委政法委员会之改革”,载《法学》2012年第5期,第6页注。⑤参见钱昊平:“信访扩权的义马实验”,http://politics.people.com.cn/GB/14562/13332356.html,最后访问日期:2013-05-21。⑥例如,2003年中共河北省政法委员会作出《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》第6条规定贡献突出的企业经营者,以及正在进行重大项目洽谈、重大经营活动和科技攻关项目带头人,涉及经济犯罪的给予特别保护。