除魅的政治、理性化的政治与宪法政治——对中国宪法学研究的政治哲学思考
黎敏; 1:中国政法大学法学院 摘要(Abstract)：

中西历史的很多情势揭示人类社会发展存在一个悖论式的政治惯性,即任何诉诸人民高于宪法、人民可以不受宪法约束的宪法观,都容易成为威权主义和极权主义政治的温床。中国宪法转型的真正问题是个人基本权利这个最根本的根本法得不到尊重和保障,个人平等对抗国家主权的制度资格在政治实践中被严重削弱。这种只强调国家主权、淡化个人主权的政治统治不是具备真正道德基础的现代政治。没有个人主权,就不会有真正的人民主权。个人主权宪法地位的实现以政治伦理理性化为前提,政治伦理理性化的实质是政治不再覆盖一切价值和伦理领域,逐渐去神圣化,全社会对政治的理解逐渐趋于职业化的理解,这就是"除魅的政治",是严格区分国家主权和个人主权伦理界限的"理性化的政治"。推动政治伦理理性化的深层动力来自具有自主性的社会的崛起。由此,个人主权和社会自主权的实现是中国宪法学研究应该着力的根本问题所在。真正走向法学的中国宪法学研究,必须在现代政治哲学与教义学两个层面同时达成价值共识。未来完整的中国宪法教义学必须围绕个人主权和社会自主权的现代政治价值基准,展开对现行宪法文本的反思重构和规范实践,宪法才可能在保持安定性的同时,不丢失宪法的"法性"即正义性。

关键词(KeyWords)： 政治宪法学;;相对主义宪法观;;政治伦理理性化;;个人主权;;中国宪法教义学

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作者(Author): 黎敏;

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参考文献(References)： [1]陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版。[2]周濂:《现代政治的正当性基础》,生活·读书·新知三联书店2008年版。[3][美]弗雷德里克·沃特金斯:《西方政治传统——近代自由主义之发展》,李丰斌译,新星出版社2006年版。[4]李猛:“除魔的世界与禁欲者的守护神”,载《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社2001年版。[5][德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,彭强等译,陕西师范大学出版社2002年版。[6][德]于尔根·哈贝马斯:《现代性的哲学话语》,曹卫东译,译林出版社2004年版。[7][英]阿克顿:《自由史论》,胡传胜等译,译林出版社2001版。[8]朱学勤:《道德理想国的覆灭——从卢梭到罗伯斯庇尔》,上海三联书店2003年版。[9][英]以赛亚·伯林:《自由论》(《自由四论》扩充版),胡传胜译,译林出版社2002年版。[10][英]哈耶克:“大卫·休谟的法律哲学和政治哲学”,载《宪政主义与现代国家》,生活·读书·新知三联书店2003年版。[11]强世功:“一党宪政国论——中国宪政模式”,载《中外法学》2012年第5期。[12][美]汉娜·阿伦特:《极权主义的起源》,林骧华译,生活·读书·新知三联书店2008年版。[13][英]安德鲁·埃德加:《哈贝马斯:关键概念》,杨礼银等译,江苏人民出版社2009年版。[14][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活、读书新知三联书店2003年版。[15]高鸿钧等:《商谈法哲学与民主法治国——<在事实与规范之间>阅读》,清华大学出版社2007年版。[16]许纪霖等:“微博、知识分子与公民社会”,载《南风窗》2011年第9期。[17]刘小枫:“施密特论政治的正当性——从《政治的概念》到《政治的神学》”,载《政治的剩余价值》,上海人民出版社2002年版。[18][德]弗里德里希·迈内克:《马基雅维利主义》,时殷弘译,商务印书馆2008年版。[19]阎克文:“韦伯眼中的政治”(中译者前言),载《韦伯政治著作选》,阎克文译,东方出版社2009年版。[20]孙守飞:“在热烈和冷静之间——读《韦伯政治著作选》”,载《读书》2012年第2期。[21]吴敬琏:“中国经济社会矛盾几乎到了临界点”,载《财经》2012年第22期。[22][美]C.H.麦基文:《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社2004年版。[23][德]哈贝马斯著:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社1999年版。[24]张翔:“基本权利的体系思维”,载《清华法学》2012年第4期。①必须说明,我这里只是在描述宪法的正当性叙事,这并不代表我认为,中国经济发展的根本原因在于有一个高度中央集权的政治体制,尽管它离不开这个体制在1978年的正确决策。恰恰相反,我认为,中国经济发展的成就在本质上是邓小平政策回归亚当·斯密创立的政治经济学普适价值的结果。②朱学勤教授在《道德理想国的覆灭——从卢梭到罗伯斯庇尔》中关于英国经验主义政治学思想与卢梭至善论政治思想传统的对立的讨论,给本文以启发。他认为,英国政治在18世纪后的发展实际上是政治与道德、政治与教化、政治与社会分离的过程。朱学勤:《道德理想国的覆灭——从卢梭到罗伯斯庇尔》,上海三联书店2003年版,第70-71页。本文认可其后两种分离的说法,而谨慎拒绝“政治与道德分离”的一般说法。因为,从法学视角与宪政史视角看,英国18世纪后的政治理性化历史实际上就是英国宪政的历史,而英国宪政最重要的贡献恰恰是它在价值层面对人的自由的关怀,在实证层面又发展出一套保障基本人权的制度技术,这正是英国政治的道德基础。因此,从这个层面讲,英国现代政治的历史与其说是“政治与道德分离”的历史,不如说是英国发展出用非道德化的制度技术实现了政治国家的道德目标的历史,韦伯的形式理性化命题的终极关怀与评价标准也正是在于个人自由这一根本性价值。所以,理性化的现代政治恰恰是高度强调政治的道德基础的政治,它的制度表现和实现渠道就是宪政机制。必须说明,朱学勤教授书中所说的“政治与道德分离”的本意并不是否认政治需要道德基础,而是用来对比解释卢梭政治思想的泛道德化倾向,从其上下文语境讲,是逻辑自洽的。①根本法的五个层次:中国共产党的领导、社会主义、民主集中制(地方自治)、现代化建设、基本权利保障。具体论述参见陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第282-293页。①哈贝马斯认为,尽管对人权的普遍意义、内容以及地位还充满着争议,甚至运用规范论据展开的人权话语,从其他文化的前提出发,遭到了怀疑,但从几乎所有国家都接受联合国《人权宪章》这个角度而言,人权依旧是现代政治共同体的惟一合法化基础。[德]尤尔根·哈贝马斯著:《后民族结构》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版,第138-139页。①从宪法序言最后一段的这句话,“全国各族人民,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”,也能得出宪法约束人民,约束中国共产党,也就是约束政治宪法学学者所谓制宪主体的结论。而且,从宪法的整体结构看,基本权利出现在宪法文本的第二章,而国家机构出现在宪法文本的第三章,总纲中也渗透了许多的基本权利规范,基本权利保障显然优于民主集中制。①以个人主义为第一要义的主体性原则乃是现代的原则。从宗教改革到法国大革命,都是贯彻主体性原则的历史事件。思想传统上,从黑格尔、本雅明、尼采、韦伯再到当代的哈贝马斯,都是在围绕个人主体性原则展开对现代世界优越性及其危机的观察阐释或分析批判,有关的学术史综述,参见哈贝马斯著:《现代性的哲学话语》,译林出版社2008年版;刘小枫著:《现代性社会理论绪论》,上海三联出版社1998年版,第一章和第二章。②韦伯的代表作《新教伦理和资本主义》以及《经济与社会》对自由民主现代性的形成及其问题进行了卓越的社会学研究,支配了20 世纪西方学术很多基本问题的讨论。③有关除魅的基本含义,参见韦伯:《学术与政治》,冯克利译,生活·读书·新知三联书店2005年版,第29页。有关除魅与理性化、除魅与西方社会理性化及法律理性化之间关系的经典研究,参见李猛:“除魔的世界与禁欲者的守护神”,载《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社2001年版。①施密特对政治的理解强调历史的“处境性”,与魏玛德国面临的内政外交形势密切相关。对施密特而言,区分和决断谁是“国家”的敌人,乃是崇高的政治,自由主义和马克思主义之所以都成问题,关键在于两者想从人类生活中消除“崇高的政治”。参见刘小枫:“施密特论政治的正当性——从《政治的概念》到《政治的神学》”,载《政治的剩余价值》,上海人民出版社2002年版,第41-42页。②刘小枫先生曾经追问这是如何发生的呢?本文认为,这种伦理替换以及替换是如何发生的?替换的后果是什么?其实都是中国宪政理论研究需要面对和处理的问题。参见刘小枫:“施密特论政治的正当性——从《政治的概念》到《政治的神学》”,载《政治的剩余价值》,上海人民出版社2002年版,第171-173页。③学术史层面,有关马基雅维利政治思想之人性基础预设的共识,参见[美]萨拜因:《政治学说史》(下卷),邓正来译,上海人民出版社,2010年版,第12-19页;[英]罗素:《西方哲学史》(下卷),商务印书馆1997年版,23-25页;[美]列奥·施特劳斯:《政治哲学史》(下卷),李天然等译,河北人民出版社1998年版,第327-328页。④Gouglas Adair,that politics may be reduced to a science.David hume,james Madison and the federalist,Huntington library quarterly,xx,1957.⑤参见周晓亮:《休谟》,湖南教育出版社1999年版,第280-281页。[英]哈耶克评论说,康德以及另外两位伟大的德国自由主义者席勒和洪堡,要比后来的德国人更了解休谟,因为后来的德国人完全被法国人的思想支配了,有其是受到卢梭思想的影响,参见[英]哈耶克:“大卫·休谟的法律哲学和政治哲学”,载《宪政主义与现代国家》,生活·读书·新知三联书店2003年版。①“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”从规范视角对该条的分析,参见刘连泰:“政治宪法学的疏漏与吊诡”,载《法律方法与法律思维》第八辑,法律出版社2012年版。①哈贝马斯的论述非常复杂,在思想与历史之间游刃有余,背景宏大,立意深远,本文为讨论简明起见,在此对哈贝马斯的基本观点进行了法学化的总结提炼,试图凸显公共领域作为现代性下个人要实现私人自主和公共自主的基本社会空间的基本属性。关于欧洲从中世纪代表性公共领域向现代资产积极公共领域的转型细节,关于资产阶级公共领域的批判性特征及其在当下西方世界的批判性散失危机等的论述,详见于尔根·哈贝马斯《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社2004年版。②需要说明一点,公共领域在西方和中国面临的问题是不同的,在西方国家公共领域已经有了深厚的历史基础和宪法保障,包括哈贝马斯在内的当代西方思想家反思的是他们的公共领域还不够完美。而在中国还面临理论和实践层面共识的达成,第一,何谓公共领域?第二,公共领域何以重要?第三,公共领域何以可能?①台湾学者蔡英文认为,由于基本权利所涉的事务都具有公共性倾向,因此,宪法上的公民权利之行使促使民主政治之公共领域的开展。参见蔡英文:“公共领域与民主共识的可能性”,载许纪霖主编:《公共空间中的知识分子》,江苏人民出版社2007年版。①甘阳认为,罗尔斯试图用“政治的自由主义”解决韦伯的诸神冲突问题,参见甘阳:“政治哲人施特劳斯:古典保守主义政治哲学的复兴”,载[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第19页。②奥斯特罗姆认为,托克维尔对美国民主的分析,最重要的一点就是揭示了公民结社和独立公共舆论等公共领域的存在使美国社会能将利己主义和个人主义的弊端削弱到一个合理的程度,详见[美]文森特·奥斯特罗姆:《美国联邦主义》,王建勋译,上海三联书店2003年版,222-223页。③参见中国社会科学院社会学研究所、社会科学文献出版社联合发布的《2012年中国社会形势分析与预测》,来源:中国社会科学网www.assc.cn。①参见邹东升等:“言论自由、网络舆论管制政策与网络治理”,转引自共识网。②2009年12月,在中央国家机关召开的“网上舆论引导座谈会”上,面对国家高级官员,社科院学者陈力丹语重心长地说,我国对网络的审查与监控是全球规模最大的,技术和手段也是最先进的,连中东一些国家也向中国学习取经。他认为这套体制很糟糕,是政府对自己没有信心的表现,应该改进。参见陈力丹:“谈谈网络管理的几个基本理念”,载《现代传播:中国传媒大学学报》2010年第4期。③印在法国《费加罗报》报头的这句话,通过美国作家安东尼·刘易斯写的《批评官员的尺度》,迅速成为当下中国最流行的话语。托克维尔说,“在民主国家,结社的学问是学问之母;其他一切学问的进展都取决于这门学问的进展。”奥斯特罗姆认为,托克维尔对社团自治与民主文化之培育、公众领域与政府决策之间良性互动,这一切源自公共领域的实践对于美国民主的价值的洞见特别值得深思。参见[美]奥斯特罗姆:《美国联邦主义》,王建勋译,上海三联书店2003年版,221-223页。④从网络政治成为学术与舆论新热点也能看出微博时代公共领域问题的重要性,参见石勇:“微博:一种新的社会权力在生长”,载《南风窗》2011年7月19日;张洁平:“微博改变权力生态信息革命延伸全球华人”载共识网;赵鼎新:“微博、政治公共空间和中国的发展”,载《东方早报》2012年4月16日;张卫东:“网络民意的崛起与中国政治生态的嬗变”,载《媒体时代》2011年第7期;南之默:“微博里的中国社会”,载共识网。⑤有关俾斯麦政治体制落后的详细论述,参见[德]韦伯:“新秩序下的德国议会与政府——对官员和政党制度的评论”,载《韦伯政治著作选》,阎克文译,东方出版社2009年版;[美]格奥尔格·G·伊格尔斯,《德国历史观》,彭刚等译,译林出版社2006年版,216-222 页。⑥德意志史学界没有一个人具有民主倾向,没有一个人是西方(此处指英美)意义上的自由派历史学家,参见格[美]奥尔格·G·伊格尔斯:《德国历史观》,彭刚等译,译林出版社2006年版,第149页。①韦伯是民族主义者,这一点是共识,但韦伯同时是不是一个自由主义者,却存在争议。施密特发扬韦伯政治学说中的实证主义因素,发扬了韦伯对克里斯玛型人物会周期性出场的实证描述,摒弃韦伯政治理论中更深切的个人关怀,因此,施密特也被称为是韦伯思想的私生子,也因此,韦伯被人批评,认为他也要为魏玛宪法困境负责。这是一个更为复杂的学术问题,本文无意再次展开讨论。但是,本文认为,从韦伯其他社会学著作整体的终极关怀即现代性下的个人自由如何可能这一点而言,韦伯毫无疑问是最伟大、最深刻的自由主义者,尽管韦伯有关现代性的学问始终秉持价值中立并且引发学术界各种解释,但是,这一方法论立场并不能掩盖韦伯对个人自由这一根本性价值的深切认同。①什么是中国新时代的道统?80岁的资深学者资中筠在《炎黄春秋》2010年10月号发表文章“知识分子对道统的承载与失落”,呼吁中国知识分子放弃“颂圣”文化,发扬“士”的担当精神,重名节、捍卫道统。她认为,理直气壮地弘扬自由民主法治人权等普适价值,就是今天的道统,这是自救与救国的需要,无关西化和外部压力。①此处借用何怀宏教授的说法,参见何怀宏:“政治家的责任伦理”,载《伦理学研究》2005年第1期。①参见张慰:“适应与自主之间的德国基本权利教义学——德国国家信息行为的宪法教义学建构”,载《法制与社会发展》2012年第3期;张翔:“宪法解释方法与宪法教义学”,载许崇德、韩大元主编:《中国宪法年刊2010》,法律出版社2011年版,②萨维尼认为法典的实质完备性,就人类理性的有限性而言,是不可能实现的。但是,人类可以运用类似几何学那样的科学方法,实现法典形式的完备性,这种形式完备性就是德国法学上的所谓的体系化。有关萨维尼用几何学上的三角形原理比喻法典体系性可能的深刻思考,参见薛军:“蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产——围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评”,载北大法律信息网。①按照拉德布鲁赫公式:首先,所有的实在法都应当体现法的安定性,不能够随意否定其效力,其次,除了法的安定性之外,实在法还应当体现合目的性和正义。第三,从正义角度看,若实在法违反正义达到不能容忍的程度,它就失去了其所以为法的法性,甚至可以看作是非法的法律。参见[德]拉德布鲁赫:《法律的不法和超法律的法》,舒国滢译。②宪法教义学是晚近我国宪法学界的重要研究议题,在青年一代的宪法学者中,这一趋势尤其明显,有关论著参见李忠夏:“宪法学的教义化——德国国家法学方法论的发展”,载《法学家》2009年第5期;张慰:“适应与自主之间的德国基本权利教义学——德国国家信息行为的宪法教义学建构”,载《法制与社会发展》2012年第3期;张翔:“宪法解释方法与宪法教义学”,载许崇德、韩大元主编:《中国宪法年刊2010》,法律出版社2011年版;林来梵:“中国宪法学的现状与展望”,载《法学研究》2011年第6期。这与我国民法学、刑法学等基础学科最近十年追求教义学化研究的情况一样,意味着法学作为一门独立自治的科学的自主性特征在我国不断增强,代表着我国法学研究水平的整体提升。不过,笔者注意到这些论文在论及宪法学方法论问题时,或多或少要么将政治哲学的价值思考与宪法教义学的技术思路对立起来,要么就是认为宪法教义学可以离开政治哲学意义上的价值基准而独立发展。笔者认为,这种思路体现出对宪法学研究作为法学研究的自主性、独立性和技术性的高度尊重,它本身值得尊重和提倡,但是,在就一些基本价值问题尚未达成普遍共识的情况下,在本土政治文化传统与现代宪法政治原理尚需融合的情况下,我国宪法学研究依旧面临对现代宪法政治的道德基础和一般原理进行理论论证的艰巨任务,只要这一知识使命尚未完成,现代政治哲学层面的价值思考就是我国宪法学研究所需要的知识维度。