中国古代婚变中的妇女保障及其司法特点
崔兰琴; 1:浙江工商大学法治与伦理研究中心 摘要(Abstract)：

中国古代包括多种婚变肇因,而不同婚变肇因中的妇女保障内容各不相同,形成强制和意愿并举,道德、伦理、习惯、协调和诉求等多种手段相结合的处理方式。国家对婚变纠纷的立法考虑和司法处理,具有限制男子出妻,兼顾弱势妇女利益的特点,体现出过错、无过错和折中主义的原则,通过综合协调婚姻矛盾,以保障妇女利益。

关键词(KeyWords)： 婚变;;七出;;义绝;;和离;;妇女保障

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家社会科学基金项目“古代中国婚变中妇女利益维护的司法模式研究”(12BFX025);;教育部人文社会科学研究规划基金项目“中国古代婚姻变动中的妇女权益保障机制及其理念研究”(11YJA820010)的研究成果

作者(Author): 崔兰琴;

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参考文献(References)： [1]苏冰、魏林:《中国婚姻史》,台北文津出版社1994年版。[2]崔兰琴:“中国古代的义绝制度”,《法学研究》2008年第5期。[3][日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国等译,法律出版社2003年版。[4]王跃生:《清代中期婚姻冲突透析》,社会科学文献出版社2003年版。[5]崔兰琴:“独立抑或附属:再论和离的法律地位”,《政法论坛》2012年第2期。[6]“新纂四六合律判语”,见《明清公牍秘本五种》,郭成伟等点校,中国政法大学出版社1999年版。①此类观点主要有:史凤仪认为在“男为天,女为地”的男尊女卑的社会里,法律不承认妇女的离婚请求权,为“三从”枷锁牢牢地捆绑住的妇女只能终身屈从丈夫,岂敢与之分庭抗礼不相和谐呢。参见史凤仪:《中国古代的家族与身份》,社会科学文献出版社1999年版,第146-147页。董家遵在“汉唐时‘七出’研究”中,旗帜鲜明地把“七出”视为“封建时代离婚制度的恶毒”进行批判,载《董家遵文集》,中山大学出版社2004年版,第174-183页。正是在这个意义上,现代学者多认为古代妇女婚变时无权益保障,只能坐等男人休弃。一旦离婚,就会脸面顿失,走投无路,只能自杀。这其实更多的是文学作品中的“脸谱化”效应所致,如《孔雀东南飞》中的刘兰芝,成了古代婚变中妇女形象和命运的代表。实际上,这些并不是立法和司法实践中的真实情形。①《礼记·本命》。另《春秋公羊传》何休注中提到的“七弃”,与此基本相同,只是顺序和措辞略有变化。②如宋代有关“七出三不去”的立法规定多沿袭唐代,即便三不去的例外情况亦相同,犯奸、恶疾不适用三不去。只是在“恶疾”去妻的选择上有所变化,宋人车垓在《内外服制通释》卷3“五福图说”记载:“户令:恶疾而夫不忍离异者,明听娶妾,婚如妻礼。”元代则首次对适用三不去的例外情况做了删减,去掉恶疾,仅仅留下犯奸一种情形,并大大增强丈夫的处置权。《元典章》卷一八,《户部四》,《婚姻·休弃》、卷四十五,《刑部七》以及《通制条格》卷四《户令》均有此记载。明清继承元制,不再赘述。具体到违犯七出而出妻者应受的刑事处罚,整体趋势在逐渐减轻,从唐代的徒刑一年半,到明清的杖刑一百,刑事责任明显减轻。③如《辽史》记载的:“景宗女淑哥与驸马都尉卢俊不谐表请离婚”、“圣宗女严母堇改适肖海里不谐离之”、“兴室女跋芹与驸马都尉肖撒八不谐离之”。这些都是辽代帝室女的两愿和离。①《名公书判清明集》卷九。②同上。③《天中记》及《太平御览》卷三八,十九引。后书将宝元写作宝玄。④《旧唐书》卷一百三十六,《列传第八十二·李芃李澄附族弟元素传》。①《春秋公羊传》何休注。②《白居易集》卷六十六《判》。③《庆元条法事类》卷八十,《杂门》引户令。④沈括:《梦溪笔谈》卷一一《官政一》。⑤周密《齐东野语》卷八。⑥具体案情参见《元典章》卷一八,户部四,《休弃·离异买休弃》;卷四五,刑部七,《纵奸·逼令妻妾为娼》;卷四一,刑部三,《不义·将妻沿身雕青》;卷四一,刑部三《内乱·翁戏男妇断离》;卷四一,刑部三,《内乱·妻告夫奸男妇断离》等断例。⑦案情内容详见祝庆祺等:《刑案汇览》卷四十;吴宏:《纸上经纶》卷一。参见《明清公牍秘本五种》,郭成伟等点校,中国政法大学出版社1999年版,第169页。⑧如《旧唐书·列女传》中所载,夏侯碎金求离其夫;李焘《续资治通鉴长编》载有,“冯氏在元丰中以与杨王不睦,听离”;南宋学者王明清《玉照新志》载有,郑绅“坐累被逐,贫穷之甚。妻弃去适他人。”⑨《顺天府档案》,中国第一历史档案馆馆藏,档案号:28·3·163·150(以下同)。①范摅:《云溪友议》卷上。②《名公书判清明集》卷十。③《刑科提本》“婚姻奸情类”,议政大臣阿桂等,档案号:53·10·24。④另有四川双流县王茂林供,其妻张氏性倔强,夫妻不和,后来张氏逼要休书,王茂林殴妻身死。详见《刑科提本》“婚姻奸情类”,议政大臣阿桂等,档案号:55·11·7。⑤《刑科提本》“婚姻奸情类”,山东抚长麟,档案号:53·8·4。⑥残卷原样现藏乌鲁木齐新疆维吾尔自治区博物馆,编号:72TAM209:87、88、90、02,原文详见刘俊文:《唐律疏议箋解》上,中华书局1996年版,第1021-1022页。⑦《宋史》卷三百三十《列传》第八十九。⑧祝庆祺等:《刑案汇览》卷四十。①同治《广信府志》卷一之二《风俗》。②《续通鉴长编》卷六十五。①参见档案《刑科提本·婚姻奸情类》,大学士阿桂等,档案号:嘉庆元年·8·3。②参见档案《刑科提本·婚姻奸情类》,议政大臣阿桂等,档案号:55·3·22。③参见档案《刑科提本·婚姻奸情类》,议政大臣喀宁阿等,档案号:51·7·27。④张汝诚辑《家礼会通》,《治家格言绎义》卷下。⑤《刑科提本·婚姻奸情类》,广西抚孙永清,档案号:53·5·27。⑥《顺天府全宗》,档案号:28·3·189·015。⑦详见《唐律·户婚》“妻无七出而出之”条。⑧此处的“不背德”、“不穷穷”、“不忘恩”,皆出自《春秋公羊传》何休注,是他对“三不去”的具体解释。①刘基:《郁离子》卷九。②转引自陈鹏:《中国婚姻史稿》,中华书局1990年版,第595页。③王棠:《知新录》。④《大清律例刑案汇纂集成》卷四,《户律婚姻》。①以2001年《婚姻法》修正案实施10年来民政部门公布的离婚登记统计数据为例:2001年办理离婚手续的有125万对,2002年办理离婚手续的有117.7万对,2003年办理离婚手续的有133.1万对,2004年办理离婚手续的有166.5万对,2005年办理离婚手续的有178 .5万对,2006年办理离婚手续的有191.3万对,2007年民政部门办理离婚登记140.4万对(不含法院部门办理的调解和判决离婚),2008年办理离婚手续的有226.9万对,2009年办理离婚手续的有246.8万对,2010年办理离婚手续的有267.8万对。从近5年情况看,离婚人数逐年上升,年平均增幅为7.0%。统计数据来自民政部公布的《民政事业发展统计报告》。