内结与外结:清代司法场域的权力游戏
徐忠明; 1:中山大学法学院 摘要(Abstract)：

为了实现放权与集权的政治意图,清代中国根据案件分类管理原则而设计了自理与审转、内结与外结的制度。州县、督抚与皇帝分别构成了清代中国司法程序的三个关键环节,按照诉讼案件的轻重与性质,掌控着不同的司法权。通过这种模式,皇帝的专制集权得到了保障,哀矜庶狱以及慎重人命的司法理想得到了体现,地方官员的司法权力也得到了落实,由此形成了相对合理有效的司法权力的组织架构与运作方式。从司法实践来看,由于督抚占居了地方政府的枢纽位置,外结程序在一定程度上蜕变为地方官员规避中央政府司法控制的装置,出现了制度设计者意图之外的结果,成为督抚与皇帝之间展开旷日持久的权力游戏的关键原因。一方面清代皇帝反对地方官员通过外结策略摆脱司法控制,另一方面又时常态度暧昧,并在确保皇帝权威与维护秩序安宁之间寻求平衡。

关键词(KeyWords)： 清代;;内结;;外结;;司法场域;;权力

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 徐忠明主持的国家社科基金重点项目“明清时期中国司法构造及运作原理研究”(10AFX005);;教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国司法传统的法哲学探究”(12JJD820014)的阶段性成果

作者(Author): 徐忠明;

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参考文献(References)： 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Justiz)的程序上。参见《韦伯作品集·中国的宗教·宗教与世界》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2004年版,第158-160页;第189、215、217页。沿着韦伯开创的道路,滋贺秀三进行了更全面、更深刻的检讨。参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第1-18页;另见滋賀秀三:《清代中国の法と裁判》,日本創文社1984年版。对韦伯与滋贺秀三的研究,黄宗智提出了批评。参见黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社1998年版。对这场争论的评论,参见[日]寺田浩明:《清代民事审判:性质与意义》,载徐忠明著:《权利与冤抑》,清华大学出版社2012年版,第298-310页;林端:《韦伯论中国传统法律》,台北三民书局2003年版。②我的初步意见,可以参见以下两篇论文,徐忠明:“依法裁判?明清时期刑事诉讼的一个侧面”,载《政法论坛》2007年第2期;载徐忠明:《案例、故事与明清时期的司法文化》,法律出版社2006年版,第301-323页;徐忠明:“清代中国司法裁判的形式化与实质化——以《病榻梦痕录》为中心的考察”,徐忠明:《众声喧哗:明清法律文化的复调叙事》,清华大学出版社2007年版,第331-412页。③在韦伯的理论脉络中,家产制具有不同的表现形式。参见《韦伯作品集·III·支配社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2004年版。①对“必要覆审制度”的详细介绍,参见滋贺秀三:《清代中国の法と裁判》,創文社1984年版,第23-24页。②参见沈家本:《大清现行新律例案语》名例上,清系统元年排印本。另外,在乾隆五年(1740)六月二十三日刑部议复陕西按察使伦达礼奏折中,亦有“州县自理外结事件”之句,可以与沈家本所说相互印证。《高宗纯皇帝实录》卷119,收入《清实录》第10册,中华书局1985年影印版,第742页。当然,也有不同的说法。例如道光九年(1829)九月二十日,那彦成奏请将州县自理词讼“仍责成道府稽查以符定例”折中提到“惟查民间控案,分别情节重轻,有例应题奏者,有咨部覈奏者;其无关紧要之案,详由院司批饬,谓之外结;至若户婚、田土、钱债、口角细故,在各州县无日无之琐细之事,谓之自理词讼。”那彦成:《那文毅公奏议》卷70,收入《续修四库全书》第497册,史部·诏令奏议类,上海古籍出版社2002年影印版,第531页。尹会一也有类似说法:“本都院披阅各属案件、命盗等事,例限綦严,尚知黾勉办理。至於外结事件,一详之后,累月不覆,则州县自理词讼更可知矣。”尹会一:《健余先生抚豫条教》卷1“饬速结案”,收入王云五主编:《丛书集成初编》第933册,商务印书馆1939年版,第6页。乾隆三十四年(1770)九月二十五日“谕吏部议驳按察使雷畅奏请,州县自理词讼及批审外结案件,违限不结,摘案请参,皆属现行事例,毋庸另议一本,所议甚是。”《高宗纯皇帝实录》卷843,收入《清实录》第19册,中华书局1986年影印版,第262页。根据上引史料显示,在通常情况下,自理词讼与外结案件仍有一定的区别。合而观之,清代司法制度的管理程序包括:州县自理、作为督抚批结的外结以及作为咨结和题结的内结。广义上的外结,则包括了州县自理与督抚批结的案件;与此相关,外结与审转也有部分交叠,只是此类审转止于督抚。无论如何,州县牧令、督抚与皇帝占居了核心地位,其他机构显然属于辅助性的职能机构。③必须稍作澄清的是,(1)除了题结属于真正意义上的必须履行内结程序的案件之外,所谓咨结,实际上概括了两种不同性质的程序。具体来说:一是有关人命和流刑以上案件,督抚必须遵循“专咨由部汇题”皇帝的程序;二是无关人命的徒刑案件,只要“督抚汇案咨结”即可。前者是指内结程序,后者则是外结程序。例如《刑部比照加减成案》卷2“官员袭荫”记有:“湖广司道光二年南抚咨:外结徒犯内赵子厚与阵亡外委赵奇同姓不宗,因闻赵奇有补给恩骑尉世职,无人袭荫,辄为侄赵名教,诈冒承袭,即与自行冒袭无异。今甫经具禀,尚未到官承袭,应酌减问拟,将赵子厚比照‘世职用财买嘱,已经到官袭过者,照乞养子冒袭例,发边远充军例’上量减一等,满徒。”又如同书卷一“犯罪自首”记有:“浙江司嘉庆二十五年浙抚咨:外结赌博内张方氏因夫张允然赌博输钱争吵,被夫嗔斥,气忿自尽。张允然于伊妻自缢后,始行呈明,与自首不同,应照‘知人欲告而自首者,减罪二等律’,于赌博本罪上减二等,枷号五十日,杖八十。”引据许梿、熊莪纂辑,何勤华、沈天水等点校:《刑部比照加减成案》,法律出版社2009年版,第16页,第12页。这两个例子,都属于外结案件,尽管皆走了咨部程序。(2)督抚批结的无关人命的徒罪案件,与咨部有着重叠之处。清代条例规定:各省审办无关人命徒罪案件,督抚批结之后,仍要咨部。参见薛允升撰,胡星桥、邓又天主编:《读例存疑》卷47,中国人民公安大学出版社1994年版,第814页。换言之,咨部案件或者与内结有关,或者与督抚批结的外结案件有关,而不像滋贺秀三所说的那样,把“咨部”一概列入内结;实际上,督抚“批结”的案件属于外结案件。(3)有时,内结与外结的概念,也会用在其他场合。例如,在光绪三十年(1904)《汉口商务局拟设传审公廨章程》中记有:“民间词讼列入月报,功过綦严。商务案件漫无稽核,未免向隅。请自设立传审公廨后,分别自理、外结两门。以廨员审结者为自理,行外州县传究者为外结。年终汇造已结、未结四柱清册,报明督抚宪查考。如一年内能审结商局行查之案十起者,详请记功;二十起以上者,另行专案详请酌委优缺,以示奖励而资鼓舞。”颜世清辑:《约章成案汇览》乙篇卷26上·章程·狱讼门,收入《续修四库全书》第876 册·史部·政书类,第103页。足见,由传审公廨审结的案件,属于内结;经州县传究审结的案件,称为外结。这种用法,已经完全改变了内结与外结概念的含义。因此,在研究清代中国的内结程序和外结程序时,对这类司法程序问题,本文不拟展开讨论。①必须说明,清代中国的内结与外结,还有其他复杂的功能。(1)在特别看重“狱贵初情”的帝制中国司法实践中,事前确定案件是内结抑或是外结,对整个案件的续后审理可能带来深刻的影响。清人汪辉祖在《病榻梦痕录》中记载的一起虞氏羞愤自尽案件,即是一个很好的例证。其文略谓:“张以案须内结,令将天若收禁通报。余以为死非羞忿,可以外结。”该案的记载,详见梁文生、李雅旺校注:《病榻梦痕录·双节堂庸训·吴中判牍》,江西人民出版社2012年版,第18-19页。可以说,这恐怕是地方官员不愿意从一开始就选择内结程序的一个根本原因,也是他们特别强调用心“制作”招供和“剪裁”案件事实的一个关键原因。这是因为,一旦选择内结案件,续后的程序就会变得复杂起来,而且没有回旋的余地。另一方面,这种“狱贵初情”的司法经验,实际上也反映了审转程序可能出现形式化或走过场的问题。所谓“寻常刑案,由县而府而司以达于院,虽悬牌示审,然往往照县中原供,令本犯从头背诵而已。即有翻供,而府县在旁必喝禁,其仍照原供而后已。故由司至院,勘审本属具文。”引据《论金陵寃案》,载《申报》第三千二百二十四号第一版,清光绪八年三月初八日(1882-4-25)。(2)关于典当盗窃赃物的处置办法。例如“前据湖州府详据:程安二县,以各典商呈称江省现在复议变通,如事关咨题内结重案,吊起给主;一切外结窃案,追本免利取赎,勒石遵行。浙省事同一例,似可援照江省,画一办理等情。”引据王又槐:《刑钱必览》卷3“江浙二省查起当赃”,收入《四库未收书辑刊》第4辑第19册,北京出版社1997年影印版,第411页。(3)关于赎银管理的办法。比如“收赎银两,案如外结者,解臬司;内结者,解藩司。”引据不著撰者:《刑幕要略》“名例”,收入《官箴书集成》第5册,黄山书社1997年影印版,第6页。鉴于这些细琐的制度功能没法一一胪列,这里就不再赘述了。②参见[德]卢曼:《社会的法律》,郑伊倩译,人民出版社2009年版,第17-62页,第214-231页。对相关概念的讨论,参见[德]Georg Kneer,Armin Nassehi:《鲁曼社会系统理论导引》,鲁贵显译,台北巨流图书公司1998年版,第43-139页;高宣扬:《鲁曼社会系统理论与现代性》,中国人民大学出版社2005年版,第49-93页;杜建荣:《卢曼法社会学理论研究》,法律出版社2012年版,第23-80页。①关于“儒法国家”形成的背景与特点的详尽讨论,参见赵鼎新:《东周战争与儒法国家的诞生》,夏江旗译,华东师范大学出版社、上海三联书店2006年版;也见[美]许田波:《战争与国家形成:春秋战国与近代早期欧洲之比较》,徐进译,上海世纪出版集团2009年版。②余英时在讨论“儒学的法家化”时曾经指出:“所谓‘儒学的法家化’,其意义不是单纯地指儒家日益肯定刑法在维持社会秩序方面的作用。远在先秦时代,荀子‘王制’和‘正论’两篇已给刑法在儒家的政治系统中安排了相当重要的位置。汉初儒学的法家化,其最具特色的表现乃在于君臣观念的根本改变。汉儒抛弃了孟子的‘君轻’论、荀子的‘从道不从君’论,而代之以法家的‘尊君卑臣’论。”余英时:《中国思想传统的现代诠释》,江苏人民出版社1989年版,第92页。足见,强化皇权,压抑和控制官僚,乃是帝制中国政治的一个核心问题。相关讨论,亦见同书,第105-129页。③关于先秦政治思想的讨论,参见[以]尤锐:《展望永恒帝国——战国时代的中国政治思想》,王宇译,上海古籍出版社2013年版,第19-233页。关于儒法思想之比较以及“中国法律之儒家化”的讨论,参见《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第296-258页,第361-381页。④何炳棣指出:清朝成功的关键在于,满洲早期统治者系统的汉化。参见徐忠明著:“捍卫汉化——驳罗友枝之《再观清代》”,载刘凤云、刘文鹏编:《清朝的国家认同——“新清史”研究与争鸣》,中国人民大学出版社2010年版,第19-52页。与此相反,罗友枝认为:清朝成功的关键在于,清朝统治者能够利用他们与其他少数民族的文化联系,并用不同的方式治理少数民族聚居地区和汉族聚居地区。⑤黄宗智所谓的“第三领域”之说,即是介乎于帝国官方与民间社会的交集面。详尽讨论参见黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社1998年版,第108-132页。①事实上,在清代统治达到鼎盛的背后,也预示着危机的来临。参见[美]孔飞力:《叫魂:1768年中国妖术大恐慌》,陈兼、刘昶译,上海三联书店1999年版。美国学者柯娇艳甚至说:乾隆时期,尽管清朝过渡到了君权专制时代,而且官僚制度日趋成熟;与此同时,皇帝君临天下的象征意义也得到了强化,但“进入19世纪后,清朝皇帝永久地失去了与官僚制度对抗的可能。”徐忠明著:《中国皇权的多维性》,收入刘凤云、刘文鹏编:《清朝的国家认同——“新清史”研究与争鸣》,中国人民大学出版社2010年版,第59页,第57页。②相关研究,参见[日]织田万著,李秀清、王沛点校:《清国行政法》,中国政法大学出版社2003年版,第157-278页;郭松义、李新达、杨珍:《中国政治制度通史》第10卷·清代,人民出版社1996年版,第105-242页;杨启樵:《雍正帝及其密折制度研究》(增订第2版),香港三联书店1985年版。③郑秦指出:“说‘行政与司法合一’并不确切,因为自古以来就没有过与‘行政’相对的‘司法’,‘司法’是‘行政’应有的一种职能,清朝也不例外。”郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版,第35页。季卫东从不同角度提出了类似看法,他说:“传统中国州县管理制度的实质,与其说是行政官兼理诉讼,不如说是司法官兼理行政。基层官僚的主要任务是审判案件。”季卫东:《法律程序的意义》,中国法制出版社2012年版,第91页。这与清人“地方之要,首在狱讼”之说,正相吻合。参见陈文述:《颐道堂文钞》卷6“答人问作令第二书”,载《续修四库全书》第1505册·集部·别集类,第648页。乾隆时期的汪辉祖说得更加具体:“再与绅民约,月三旬,旬十日,以七日听讼,以二日校赋,以一日手办详稿。校赋之日,亦兼听讼。官固不敢怠也,尔等若遵期完课,则少费校赋之精力,即多留听讼之工夫。”梁文生、李雅旺校注:《病榻梦痕录·双节堂庸训·吴中判牍》,江西人民出版社2012年版,第63页。足见,司法实践之于牧令,可谓第一要务。④相对于地方衙门,虽然中央机构的职能分化比较明显,实际上,几乎所有机构皆会在不同程度上介入司法实践。参见那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第44-106页。①织万田著,李秀清、王沛点校:《清国行政法》,中国政法大学出版社2003年版,第438-454页。必须指出,织田万将三法司与九卿视为终审机构,乃是一个很大的失误。帝制中国的终审机构及其裁判,只能是皇帝;事实上,三法司和九卿仅仅是皇帝的司法辅助机构。在此,我们不能仅仅将皇帝看作肉体上的个人,即自然身体;同时,也应该把他当作一个机构来看待,即政治身体。这里,我们可以借用康托罗维兹关于“国王两个身体”之概念,来解析清代皇帝的司法权。参见Ernst H.Kantorowicz,The King's Two Bodies:A Study in Mediaeval Political Theology,Princeton:Princeton University Press(1997).关于此书的中文评介,参见薛涌:《学而时习之》,新星出版社2007年版,第73-85页。对国王身体的研究,参见[法]乔治·维加埃罗主编:《身体的历史》卷一“从文艺复兴到启蒙运动”,张竝、赵济鸿译,华东师范大学出版社2013年版,第295-313页。①对这些法律术语的解释,参见那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第45-46页。①关于督抚权力之辨析,参见赵希鼎:“清代总督与巡抚”,载《历史教学》1963年第10期;王跃生:“清代督抚体制特征探析”,载《社会科学辑刊》1983年第4期;刘凤云:“清代督抚与地方官的选用”,载《清史研究》1996年第3期;徐春峰:“清代督抚制度的确立”,载《历史档案》2006年第1期;杜家骥:“清代督、抚职掌之区别问题考察”,载《史学集刊》2009年第6期。②郑秦:“皇权与清代司法”,载《中国法学》1988年第4期。相关记载,也见《清史稿·刑法三》,《历代刑法志》,群众出版社1988年版,第583页。详尽讨论,参见织田万著,李秀清、王沛点校:《清国行政法》,中国政法大学出版社2003年版,第438-454页;郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版,第144-155页;那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第107 -149页。①对清代之律、例,学界已有丰硕的研究成果,不赘。另外,成案与比附也较受重视,参见王志强:《清代成案的效力和其运用中的论证方式》,载徐忠明著:《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第98-123页;[日]小口彦太:《清代中国刑事审判中成案的法源性》,载寺田浩明主编:《中国法制史考证》丙编第四卷“日本学者考证中国法制史重要成果选译·明清卷”,中国社会科学出版社2003年版,第285-307页;陈新宇:《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》,北京大学出版社2007年版;陈新宇:“比附与类推之辨——从“比引律条”出发”,载《政法论坛》2011年第2期。②清末著名的余杭杨乃武案、江宁三牌楼案,皆是例证。对杨乃武案,学界已有不少研究,See William P.Alford,Of Arsenic and Old Laws:Looking Anew at Criminal Justice in Late Imperial China,California Law Review(1984);另见王策来编著:《杨乃武与小白菜案·真情披露》,中国检察出版社2002年版;郑定、杨昂:“不可能的任务:晚清冤狱之渊薮”,载《法学家》2005年第3期;徐忠明、杜金:“杨乃武冤案平反的背后:经济、文化、社会资本的分析”,载《法商研究》2006年年第3期;陆永棣:《1877帝国司法的回光返照:晚清冤狱中的杨乃武案》,法律出版社2006年版。而对江宁三牌楼案,学界鲜有专论。③参见田涛、郑秦:《大清律例》卷37,法律出版社1999年版,第473-476页。《清史稿·刑法三》也说:“凡审级,直省以州县正印官为初审。不服,控府、控道、控司、控院,越诉者笞。”《历代刑法志》,群众出版社1988年版,第587页。①田涛、郑秦:《大清律例》卷37,法律出版社1999年版,第475页。关于京控的详尽研究,参见[美]欧中坦:“千方百计上京城:清朝的京控”,载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》(修订版),清华大学出版社2004年版,第512-551页;李典蓉:《清朝京控制度研究》,上海古籍出版社2011年版。②季卫东以“量刑机械化”与“法律细则化”为题,进行了简要分析。参见季卫东:《法律程序的意义》,中国法制出版社2012年版,第94-96页。另见寺田浩明:“清代刑事审判中律例作用的再考察”,载徐忠明著《权利与冤抑》,清华大学出版社2012年版,第328-332 页。③安东尼·唐斯指出:“反控制定律表明:‘统治者或上层官僚越想控制其下属,下属越试图逃避或抵制这种控制。’”[美]唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2006年版,第156页。④详尽讨论,参见寺田浩明:“清代刑事审判中律例作用的再考察”和“《非规则型法》之概念——以清代中国法为素材”两篇论文,载徐忠明著:《权利与冤抑》,清华大学出版社2012年版,第322-393页。顺便说明,笔者对寺田浩明以“非规则型”来界定清代律例的性质,尚有保留意见,总体感觉是有些夸大。不过,他的思考仍有启迪价值。①滋贺秀三所谓“法律是情理海洋之冰山一角”的比喻,即是很好的说明。参见徐忠明著:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第36页。②前些时候,有位前辈学者(恕我隐去他的姓名)告诉我说:某些清代官员对司法实践的描述和批评,往往将它说得一团漆黑。因此,这些批评意见不能尽信。实际上,孟子早就说过“尽信书,则不如无书”的话。引据杨伯峻:《孟子译注》,中华书局1960年版,第325页。这里的“书”,虽然是特指《尚书》这本儒家经典,但我们却不妨从比较宽泛的角度来理解,用以泛指一切文本记录。不消说,任何记录或表达皆有立场和倾向,司法档案也不例外。司法官员的旨趣并不在于恢复案件事实的原貌,而是在法律规定与程序结构中,选择与定罪量刑有关,并对裁判有利的证据,形成所谓的案件事实。换言之,过去发生的案件事实、经过司法官员认知的案件事实、以及与法律匹配的案件事实,乃是一个异常复杂的问题,这里不便讨论。也正因为如此,明清时期的“官箴书”才会特别强调案件事实的叙述技巧。①前引尹会一的议论,可以说是一种概括之辞。而其原因可能在于,(1)没有明确审限。例如乾隆八年(1743)十月三十日吏部左侍郎署湖南巡抚蒋溥奏:“民间外结案件,向无审办定限,是以州县任意迟延;胥吏利其悬案不结,可以生事渔财,为害不少。现严立定限办理。”《高宗纯皇帝实录》卷203,载《清实录》第11册,中华书局1985年影印版,第621页。(2)案件压力过大。譬如那彦成说:“今直隶通省一百四十余州县,自理词讼,月计不下数千案。积至三月,汇奏一次,累牍甚至万有余件。”那彦成:《那文毅公奏议》卷70,载《续修四库全书》第497册·史部·诏令奏议类,上海古籍出版社2002年影印版,第531页。如果这个数据可信,那么平均每个州县每年审理的词讼案件,约在二百之谱。这对牧令来讲,显然是一个很大的负担。(3)无关官员考成。比如贵州安笼总兵官蔡成贵折奏提到:“俱系外结,例无考成,是以迟延未结。”《世宗宪皇帝实录》卷54,载《清实录》第7册,中华书局1985年影印版,第815页。据此,仅仅依靠清人反复强调的按月汇报和按季汇奏之类的制度,实际上很难起到真正的约束作用。对积案问题相关的讨论,参见赵晓华:《晚清狱讼制度的社会考察》,中国人民大学出版社2001年版,第81-115页。①杜凤治:《望凫行馆宦粤日记》,载桑兵主编:《清代稿钞本》第18册,广东人民出版社2007年影印版,第269-270页。忠明按:(1)引文中的“△△”,乃原文的省略代码。(2)引文“昨更余,专足回接春霖大发阙词谓”之句,表达似乎不太通顺。笔者将其改作“昨更余,专足接回,春霖大发阙词,谓……”如果与上文“请伊来省一行。一去数日,专足未见回县”以及“俟专差回,看春霖作何言语,再打主意”合观,那么意思就清楚了。聊备一说,以期高明指教。(3)关于“本管上司”的问题。据杜凤治日记光绪二年八月初一日记载:“署高州府楼次园,名震。”第17页。另据光绪三年三月十六日记载:“楼次翁急欲卸事,拟二十日交印。臬台亦谓,二十日已迟矣,拜客等事,接了印亦可办。冯立翁则欲暂缓,尚未决也。”第211页。十八日记载:“楼次园言,冯子立定二十日接印,尚未定。”第215页。这里的“冯立翁”,即冯子立,接任广州知府。又据十七日记载:“藩台于午刻悬牌,广州府冯端本饬回本任。”第213页。十九日记载:“本府冯子立定明日(二十日)已时接印。”二十日记载:“冯太尊由皇华馆晋署(楼次翁眷属、什物拟移至公馆,伊候冯到一见,再出署),发三鼓接印,照例站班。”稍后,杜凤治到楼次园公馆进见,谈到抚台对楼次园甚是关切,所谓“惠州正有事,可不必去,且闲居二三月”云云。第216页,第217页。三月初五日记载:“楼次翁例不应无缺,照例应赴惠州新任。”第186页。足见,楼次园的新任是惠州知府。如果我们综合起来看,那么楼次园应该是由署理高州知府,转任惠州知府,似乎与香山县知县张鸿舫没有什么关系。不知何故,他会受到张鸿舫牵连;也不知何故,杜凤治将他称为“本管上司”。照该,广州知府才是香山县知县的“本管上司”,因为香山县是广州府的属县。查考其他史料,皆没有提到过楼次园曾任广州府知府的记载。或许,楼次园尚有其他可以称得上是“本管上司”的职位,待考。①不甚清楚的是,香山县知县张鸿舫究竟是因未能及时勘验、详报盗案被革职而卸任的呢,还是因卸任而未能及时勘验和详报?杜凤治在日记中交代得不是很明白。只不过,从“香山张鸿舫有盗案三起,未曾勘验、详报,卸事。后任杨春霖不为弥缝,据直详报。抚台已批本员及该管上司查取职名议处”来推测,应该属于后者。在正文中,我采用了这个推测。然而,这都无关宏旨,笔者也不作深究。②参见郭松义、李新达、杨珍:《中国政治制度通史》第10卷·清代,人民出版社1996年版,第176页,第181-182页,第184页。关于清代广东省设在广州城的各级机构的扼要介绍,另见张研:《清代县级政权控制乡村的具体考察——以同治年间广宁县知县杜凤治日记为中心》,大象出版社2011年版,第6-7页。③总督,正二品;如加尚书职衔,从一品。巡抚,从二品;如加侍郎职衔,正二品;臬司,正三品;普通知府,正四品;顺天府尹、奉天府尹,正三品。参见织田万著,李秀清、王沛点校:《清国行政法》,中国政法大学出版社2003年版,第318-319页。④清人魏廷珍在《覆奏驳案等事疏》中写道:“凡地方应咨、应题之件,必须会稿。”贺长龄、魏源辑:《皇朝经世文续编》卷20·吏政六,载《清朝经世文正续编》第1册,广陵书社2011年版,第198页;简要讨论参见杜家骥:“清代督、抚职掌之区别问题考察”,载《史学集刊》2009年第6期。①参见郭松义、李新达、杨珍:《中国政治制度通史》第10卷清代,人民出版社1996年版,第535-537页,第574-581页;另见杜家骥:“清代督、抚职掌之区别问题考察”,载《史学集刊》2009年第6期;刘凤云:“清代督抚与地方官的选用”,载《清史研究》1996年第3期;刘凤云:“清代督抚及其对地方官的监察”,载朱诚如、王天有主编:《明清论丛》第1辑,紫禁城出版社1999年版,第280-297页。②对此问题,唐斯的如下观点值得我们参考。他说:“下属之间达成共识,可以减少他们的共同上司对他们的控制。”[美]唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2006年版,第157页。①对“弱者的武器”的颇具启发性的讨论,参见[美]詹姆斯·C·斯科特:《弱者的武器》,郑广怀、张敏、何江穗译,译林出版社2011年版。虽然该书讨论的对象是马来西亚农民反抗的日常形式,微观而又琐碎,但是斯科特的问题意识与研究方法,对笔者的分析仍有很大的参考价值。①必须指出,鉴于“习性”的概念内涵不易把握,笔者仅仅摘取了若干与论旨相关的文字,以为参照比较的资源,冀以深化我们对清代中国官场之“惯常行为”的理解。参见[法]皮埃尔·布迪厄:《实践感》,蒋梓骅译,译林出版社2003年版,第79-100页;对“习性”概念的简要梳理,参见朱国华:《权力的文化逻辑》,上海三联书店2004年版,第163-171页。①鄂尔泰等编:《雍正朱批谕旨》第4册,北京图书馆出版社2008年影印版,第257-258页。其中“督臣鄂尔泰莅任以来,区画周详,凡有大案,始行详报”一事,应该是指雍正五年(1227)正月二十五日云贵总督鄂尔泰奏请“一切劫杀案件,不得外结”之事。参见《世宗宪皇帝实录》卷52,《清实录》第7册,中华书局1985年影印版,第790页。在雍正六年六月初四日贵州提督杨天纵的奏折中也曾提到:“……但自奉旨准督臣鄂尔泰题请有罪应论死者,一概不许外结等因,行文到臣,钦遵。”鄂尔泰等编:《雍正朱批谕旨》第4册,北京图书馆出版社2008年影印版,第163页。②李绂在批评广西监狱之黑暗时写道:“广西民不知教,性情顽野,犯罪到官,虽有应得之罪,未必皆应坐大辟。广西事多外结监毙,职名幸免附参,印狱各官因而戕贼犯人,略无顾忌。每见犯未拘齐,案未详结,纷纷详报监毙。”引据李绂:《穆堂别稿》卷47“严禁监弊人犯檄”,载《续修四库全书》第1422册·集部·别集类,第640页。完全可以想象,在这种多“瘐毙”案件中,恐怕不乏必须内结的案件;在“监毙”人犯的背后,除了司法腐败之外,同样存在“广西事多外结监毙,职名幸免附参”的动机。①对承审官员改造或删改口供,以致出入罪犯之罪刑,清代律例作了详尽规定,处罚甚为严厉。参见田涛、郑秦点校:《大清律例》卷37·刑律·断狱下“官司出入人罪”,法律出版社1999年版,第579-586页。甚至还制定了专门针对苗疆地区的相关条例。比如“凡苗夷有犯军流徒罪折枷责之案,仍从外结,抄招送部查核。其罪应论死者,不准外结,亦不准以牛马银两抵偿,务按律定拟题结。如有不肖之员,或隐匿不报,或捏改情节,在外完结者,事发之日,交部议处。其一切苗人与苗人自相争讼之事,俱照苗例归结,不必绳以官法,以滋扰累。”田涛、郑秦点校:《大清律例》卷37·刑律·断狱下“断罪不当”,法律出版社1999年版,第601-602页。仅仅就朝廷专门为苗疆地区制定相关条例一事而言,我们即可见出,这类通过“隐匿不报”或“捏改情节”之伎俩,冀以规避内结程序之事态,已经到了非常严重的程度。否则,我们很难理解,朝廷有何必要制定这种多少有点琐碎的条例。例如《南海回任日记》亦有相关记载,光绪二年八月二十五日至二十八日提到海丰县地方官对一起会匪挟仇斗杀一家六命的案件,为了“规避处分,改供获犯不办,以致案悬五载不结,请饬查参等语”的例子。杜凤治:《望凫行馆宦粤日记》,载桑兵主编:《清代稿钞本》第18册,广东人民出版社2007年影印版,第46页。②这方面的讨论,参见[美]维纳:《人有人的用处——控制论与社会》,陈步译,北京大学出版社2010年版;[加]哈罗德·伊尼斯:《帝国与传播》,何道宽译,中国人民大学出版社2003年版。同时我们也不要忘记,在复杂官僚组织的内部消息运作上,也会产生诸多问题,包括信息扭曲和减损。[美]唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2006年版,第120-140页;[美]戈登·塔洛克:《官僚体制的政治》,柏克、郑景胜译,商务印书馆2009年版,第162-167页。③塔洛克曾经指出:“由最高领导对整个等级制施行的实际控制,会随着该组织的整体规模的增大而逐步下降。”塔洛克:《官僚体制的政治》,柏克、郑景胜译,商务印书馆2009年版,第225页。这意味着,如果由皇帝来直接控制省级以下的官僚群体,势必难以奏效;在这种情况下,赋予督抚控制他们权力范围之内的下级官员,即可以缓解这种困局。换言之,皇帝只要努力设法控制督抚,即可以基本上确保对地方官员的控制。事实上,这仍然没有超越韩非所谓“明主治吏不治民”的原则。因为,明主之所以“不治民”,是因为民太多;同样道理,皇帝之所以不直接控制品级不高的地方官员,是因为这类官员太多,但这并不意味着不控制。④《世宗宪皇帝实录》卷54,载《清实录》第7册,中华书局1985年影印版,第815页。那么,如何克服这一弊病呢?鄂尔泰在《分别流土考成疏》中建议:“臣窃念,流官固宜重其职守,土司尤宜严其考成。土司之考成不严,则命盗之案卷日积。大凡杀人劫财,皆系苗猓。虽一经报闻,随即缉捕,而潜匿寨中已莫可窥探。故,无论吏目等微员,任呼不应;即使府州关移,臬司牌票,亦置若罔闻,十无一解,非知情故纵,即受贿隐藏。其在流官,束手无策,大吏深难其事,不敢咨题,多从外结。其实得外结者,亦复无几。故,劫杀愈多,盗贼益盛,掳人男女,掠人财物,苗人无追赃抵命之忧,土司无降级革职之罪,有利无害,何靳不为,此土司之考成不可不严,所当与文武流官划一定例者也。据臣愚见,事各有专责,应分为三途:盗由苗寨,专责土司;盗起内地,责在文员;盗自外来,责在武职。”贺长龄、魏源辑《皇朝经世文编》卷86·兵政17,载《清朝经世文正续编》第2册,广陵书社2011年版,第303-304页。事实上,加强对司法官员的考成,几乎是各级官员能够拿得出来的基本措施。但它的效果往往不佳;或者只能取得一时的督促作用;时间一久,则又故态复萌。这类史料很多,这里不便枚举。①例如《南海回任日记》光绪二年九月初八日记有:“向来盗案多者,每月不准过三次;有三次盗案而不获犯破案,记过一次;过多,议参、议撤。有盗案而向不甚多者,不得过两次;向不轻有盗案者,不得过一次。”杜凤治:《望凫行馆宦粤日记》,载桑兵主编:《清代稿钞本》第18册,广东人民出版社2007年影印版,第59页。实际上,这种惩罚制度的背后,还隐藏着一个更为综合的治理问题,即地方官员不仅要及时缉获盗犯、惩罚罪犯,而且还要做好更深一层的治理工作,尽量不使盗案发生。换言之,要使盗案减少,就必须强化社会治理,力行道德教化,以使社会风气得到改善,这才是“治本”之策。足见,缉获盗犯只是“治标”之策而已。②《高宗纯皇帝实录》卷530,卷531,卷536,载《清实录》第15册,中华书局1986年影印版,第675-676页,第687-689页,第766-767页;卷753,载《清实录》第18册,中华书局1986年影印版,第288-289页。这类一经发现之后即被皇帝下旨拿办惩处的案件,在司法实践中往往有。例如嘉庆十三年十二月初十日(1809):“谕内阁,据吉纶奏:书吏苏芝芳冒领粮照,承审各官改供出罪一案,现经审明各情,分别定拟一折。朱栋以臬司大员,其在山东任内竟将罪应拟绞之舞弊司书,不行据实催提,秉公审办,辄授意从轻外结,罪固难逭。”于是,嘉庆皇帝下旨,将“案内紧要人犯、全案卷宗一并迅速派员押解来京,交军机大臣会同刑部再行详鞫,定拟具奏。”最终,相关官员得到了惩罚。参见《仁宗睿皇帝实录》卷204,载《清实录》第30册,中华书局1986年影印版,第726-727页。①虽然笔者在上文中曾经说过,帝制中国的皇帝,实际上具有两种身体——作为机构的政治身体与作为肉体的自然身体;但是,在政治和司法的运作过程中,皇帝必须以自然身体来面对庞大的官僚机构或人数众多的官僚群体,在这种情况下,皇帝想要实现对于官僚群体的控制,往往难以奏效。无论在时间、精力与能力上都存在着困难。相关讨论,参见孔飞力:《叫魂:1768年中国妖术大恐慌》,陈兼、刘昶译,上海三联书店1999年版;另见[美]史景迁:《皇帝与秀才:皇权游戏中的文人悲剧》,邱辛晔译,上海远东出版社2005年版。②对此,只要我们想一想清代中国的杖毙、恭请王命以及就地正法之类的实践,也就可见一斑。参见[日]铃木秀光:“杖毙考——清代中期死刑案件处理的一项考察”,载张世明等编:《世界学者论中国传统法律文化》,法律出版社2009年版,第209-234页;铃木秀光:“恭请王命考——清代死刑判决的‘权宜’与‘定例’”,吕文利、袁野译,载《内蒙古师范大学学报》(哲学社会科学版)2009年第4期;张世明:“乾嘉时期恭请王命旗牌先行正法之制的宽严张弛”,载《内蒙古师范大学学报》(哲学社会科学版)2009年第4期;李贵连:“晚清‘就地正法’考”,载《中南政法学院学报》1994年第1期;邱远猷:“太平天国与晚清‘就地正法之制’”,载《近代史研究》1998年第2期;铃木秀光:“清末就地正法考“,载《东洋文化研究所纪要》第145册,2004年版;王瑞成:“就地正法与清代刑事审判制度——从晚清就地正法之制的争论谈起”,载《近代史研究》2005年第2期;娜鹤雅:“清末‘就地正法’操作程序之考察”,载《清史研究》2008年第4期;张世明:“清末就地正法制度研究”,载《政法论丛》2012年1-2期;寺田浩明:“清代刑事审判中律例作用的再考察——关于实定法的‘非规则’形态”,载徐忠明著:《权利与冤抑》,清华大学出版社2012年版,第337-340页。①参见田涛、郑秦点校:《大清律例》卷7·吏律“讲读律令”,法律出版社1999年版,第157页。对这条律文的讨论,参见张晋藩:《明清律“讲读律令”的启示》,载《比较法研究》2011年第1期。对帝制中国晚期法律宣传的宏观讨论,参见徐忠明、杜金:《传播与阅读:明清法律知识史》,北京大学出版社2012年版;另见尤陈俊:《法律知识的文字传播:明清日用类书与社会日常生活》,上海人民出版社2013年版。