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功能·主体·程序:附条件不起诉制度省察

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25

功能·主体·程序:附条件不起诉制度省察
张友好; 1:华南理工大学法学院 2:广东地方法制研究中心 摘要(Abstract):

站在法院、检察院、被害人和被不起诉人之不同立场,附条件不起诉实际上是一检察院主导下的,基于"诉讼经济"、"当事人化"、"再社会化"和"恢复性司法"等制度功能目标,围绕法院同意、被害人同意和被不起诉人同意等几个重要参数,四方程序主体地位的博弈过程。我国附条件不起诉制度,在适用范围层面,主体资格、案件类型和刑度要求三个方面的严苛限定,已使其没有多少"生存空间";在适用前提层面,除了恪守犯罪事实明确性原则外,单纯的"有悔罪表现",难以承载"回归社会"和"回复损害"之功能目标;在程序地位层面,被害人之"事前听取意见"和被不起诉人之"事后异议",也不足以彰显其程序主体地位,不利于程序功能目标的实现;在所附条件层面,基本上停留在"防免逃匿型"或是"便于侦查型"意义上,与制度功能目标相去甚远。

关键词(KeyWords): 附条件不起诉;;暂缓起诉;;缓起诉

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 作者主持的国家社科基金项目“我国裁判文书上网制度研究”(项目编号:12BFX069);;广东省哲学社会共建项目“刑事诉讼秩序价值论”(项目编号:GD11XFX04)的阶段性成果;;华南理工大学中央高校基本科研业务费资助(项目编号:X2FXD2133070、X2FXD2133110)

作者(Author): 张友好;

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参考文献(References): [1]周娅:《短期自由刑研究》,法律出版社2006年。[2]陈光中:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版。[3]徐静村:《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》,法律出版社2005年版。[4]张智辉:《附条件不起诉制度研究》,中国检察出版社2011年版。[5][意]恩毕科·菲利:《犯罪社会学》,郭建女译,中国人民公安大学出版社1990年版。[6][美]杰克·D·道格拉斯等:《越轨社会学概论》,张宁等译,河北人民出版社1987年版。[7]王皇玉:“刑事追诉理念的转变与缓起诉——从德国刑事追诉制度之变迁谈起”,载《月旦法学杂志》2005年第4期。[8]吴伟豪、陈运财:“缓起诉制度实务运作状况之检讨”,载《东海大学法学研究》2003年第18期。[9]吴巡龙:“我国应如何妥适运用缓起诉制度”,载《台湾本土法学杂志》2002年第35期。[10]张丽卿:“刑事诉讼百年回顾与前瞻”,载《月旦法学》2001年第75期。[11]陈运财:“缓起诉制度之研究”,载《台湾本土法学杂志》2002年第35期。[12][美]戴维·波普诺:《社会学》,李强等译,中国人民大学出版社1999年版。[13]刘磊:“慎行缓起诉制度”,载《法学研究》2006年第4期。[14]柯葛壮:“附条件不起诉中‘异议’权之保障”,载《法学》2013年第1期。[15]汪建成:“论未成年人犯罪诉讼程序的建立和完善”,载《法学》2012年第1期。[16]林顺昌:“借镜日本实况谈我国缓起诉制度——以被告社会复归为中心”,载《月旦法学杂志》2005年第3期。[17]林钰雄:“鸟瞰二○○二年一月刑事诉讼之修法”,载《台湾本土法学杂志》2002年第33期。[18][日]田宫裕:《刑事诉讼法》,有斐阁1994年版。[19][日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上),丁相顺等译,中国人民大学出版社2005年版。[20][德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版。[21][日]三井城:“犹豫制度(一)”,载高田卓尔、田宫浴编:《演习法律学大系15——演习刑事诉讼法》,青林书院新社1984年版。[22]蓝传贵:《起诉便宜主义之研究》,新裕礼文化事业有限公司2005年版。[23]黄翰义:“论缓起诉制度在我国刑事诉讼法上之检讨”,载《月旦法学杂志》2005年第127期。①截至2012年9月,该院已办理的15起附条件不起诉案件(其中12起已作出不起诉决定,3起尚在考察期间)均取得了良好的社会效果,其中2位伤害案的高中生顺利考上了大学,2名盗窃案的大学生顺利找到了工作,1名酒后交通肇事案的高校舞蹈老师拿到了国际比赛金奖。①主要以广州市S区人民检察院现行附条件不起诉的经验教训和数据为基本素材。新刑事诉讼法实施后,实践中的效果会如何,笔者将另文做进一步实证研究。②当然,对不同国家或地区称谓上也有所不同。在美国,称之为“延缓起诉”(deferred prosecution),德国为“暂时不予起诉”、日本为“起诉犹豫”,我国台湾地区为“缓起诉”。制度名称虽各不相同,但都有“暂缓”之意。我国早期多称“缓起诉”或“暂缓起诉”,近年来,倾向于“附条件不起诉”的提法,并为新修订的刑事诉讼法所采用。为行文方便,后面论述域外相关制度时,为保持一致性,皆采用我国现行通用的“附条件不起诉”的表述,个别援引的不同称谓,在文中也作同一意义上理解。可参阅陈光中:“附条件不起诉问题的思考”,载《人民检察》2007年第24期。③Peter Spivack,Sujit Raman.Regulating the‘New Regulators':Current Trends in Deferred Prosecution Agreements.American Criminal Law Review Spring(2008).④Benjamin M.Greenblum.What Happens to A Prosecution Deferred?Judicial Oversight of Corporate Deferred Prosecution Agreements.Columbia Law Review October(2005).①如我国在刑事附带民事诉讼中,是严禁提起精神损害赔偿的。2000年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定:因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。2002年《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》:根据刑法第36条和刑事诉讼法第77条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款的规定,对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理。②Developments in the Law-Alternatives to Incarceration,111 Harv.L.Rev.1863,1902-03(1998).①U.S.Attorneys'Manual§9-22.010(1997).“prevent[ing]future criminal activity among certain offenders by diverting them from traditional processing into community supervision and services”;“sav[ing]prosecutive and judicial resources for concentration on major cases”and“provid[ing],where appropriate,a vehicle for restitution to communities and victims of crime.”②德国刑事诉讼法第153条a:经负责开始审理程序的法院和被指控人同意,检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉,同时要求被告人……①至于如何保证被不起诉人真正出于“自愿”,则可通过犯罪事实明确性原则、比例原则、平等原则、救济机制的保障和辩护人的辅助等正当程序来保障落实。②可参见美国辩诉交易不易由法院介入的理由:See.W.R LaFave&J.H.Isreal,Criminal Procedure,pp.928-929,2d.ed(1992).有关监督的渠道,详见后文。③当然,此处取得法院同意,虽也有部分理由是防止检察官滥权的目的,但与令状原则有所不同。前者是检察机关终止对被告进行追诉所为之消极性处分,而后者则是侦查机关对关系人施以人身或财产方面的剥夺或限制等积极性处分。④See,e.g.,United States v.Hicks,693 F.2d 32,33(5th Cir.1982),cert.denied,459 U.S.1220(1983).①当然,一旦被害人和被不起诉人达成谅解或和解,后又反悔的,为保障被不起诉人地位和权利的安定性,除非能证明该谅解或和解非其真实意愿。否则,该不同意应为无效。可参见王皇玉:“刑事追诉理念的转变与缓起诉——从德国刑事追诉制度之变迁谈起”,载《月旦法学杂志》2005年第4期。②日本刑事诉讼法第262、268条。准起诉程序仅限于刑法第193—196条职务犯罪和破坏活动防止法第45条等特定类型的犯罪。至于其他类型的犯罪,则通过申请检察审查会建议提起公诉。③德国刑事诉讼法第172、175条。④我国台湾地区刑事诉讼法第256、258条。①参见日本刑事诉讼法第260条。②参见德国刑事诉讼法第153条a。③参见台湾“刑事诉讼法”第253条之一。①2012年5月1日新颁布的刑法修正案(八)明确规定:“在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。”时任最高人民法院副院长张军同志在全国法院刑事审判工作座谈会上表示,刑法修正案中“醉驾入刑”的相关条款不应仅从文意理解,认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的就一律构成刑事犯罪,而是要与修改后的道路交通安全法相衔接,按照事件情节恶劣程度判断,危害不大的可以不认为是犯罪。②资料来源:日本法务省网站http://hakusyol.moj.go.jp.③广州市S区人民检察院附条件不起诉制度实施细则(试行)第3条:附条件不起诉制度的适用范围包括:(一)未成年人、在校学生、老年人(70岁以上);(二)严重疾病患者、盲聋哑人、怀孕、哺乳期间的妇女;(三)其他社会危害性不大的初犯、偶犯、共同犯罪中的从犯以及过失犯罪。第4条:适用附条件不起诉制度的案件,应当符合以下条件:(一)事实清楚,证据确实、充分;(二)法定刑在有期徒刑三年以下或者管制、拘役,单处或并处附加刑的轻微刑事案件;(三)犯罪嫌疑人自愿认罪、悔罪表现良好,且具有较好的帮教条件;(四)涉嫌罪名不属于下列范围:危害国家安全犯罪,检察机关自行侦查的职务犯罪,严重破坏金融秩序、侵犯知识产权、制售严重危害人身安全和人体健康的伪劣商品等破坏社会主义市场经济秩序的犯罪,重大环境污染等破坏环境资源犯罪以及群众反响强烈、社会影响较大的严重危害社会治安秩序犯罪。④S区各类学校云集,单大学城就居住着大约20万左右的大学生,大学生大多不属于未成年人,但很多又符合附条件不起诉的其他特征,故实施细则将适用对象扩大到“在校学生”。①尽管有学者怀疑这里的“同意”有刑法胁迫的味道。然而附条件不起诉中所要求的被告同意,本来就不是建立在纯粹道德自律下的同意,恢复性司法并非是对惩罚性司法的批判或否定,而是一种补充,因而诉讼程序中兼收两种理念,且容许犯罪人选择,对犯罪人而言并未形成更不利的局面。可参见王皇玉:“刑事追诉理念的转变与缓起诉”,载《月旦法学杂志》2005年第4期。②相关数据,可参见日本法务省网站:http://hakusyol.moj.go.jp.①日本刑事诉讼法第268条。②事实上,公诉转自诉案件,表面上是为被害人提供了一寻求救济的机会,但实践中,对于被害人来说,几乎是“可望而不可及”。可参见王薇等:“公诉转自诉实证研究”,载《宜宾学院学报》2007年第4期。①可参见我国台湾地区刑事诉讼法第256-260条。②广州市S区人民检察院附条件不起诉制度实施细则(试行)第7条。①可参见德国刑事诉讼法第153条a、我国台湾地区刑事诉讼法第253条之二。②事实上,这些条件看似附加负担,但实际上并无国家刑法苛责意味存在,而是对于被不起诉人所生损害的一种私法上的“回复”,并未增加其公法上的负担。③我国刑事诉讼法第272条所规定的条件:(一)遵守法律法规,服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准;(四)按照考察机关的要求接受矫治和教育。刑法第75条规定缓刑的条件:(一)遵守法律、行政法规,服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)遵守考察机关关于会客的规定;(四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。①广州市S区人民检察院附条件不起诉制度实施细则(试行)第6条:“适用附条件不起诉制度,对犯罪嫌疑人采取取保候审的强制措施,犯罪嫌疑人在押的,变更强制措施。”事实上,许多检察院在试行附条件不起诉制度时,都做了类似的规定。如河南省检察院关于适用附条件不起诉的规定第10条;无锡市检察院关于探索开展轻微刑事案件附条件不起诉工作的规定第7条。

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