刑事诉讼法第73条的法解释学分析
程雷; 1:中国人民大学刑事法律科学研究中心 摘要(Abstract)：

2012年刑事诉讼法修正过程中争议最大的条款莫过于指定居所监视居住制度的创设,这一问题的争论随着立法的完成应当实现由政治争论到法律解释的转变,对第73条及其相关条款的准确、合理解释完全可以化解政治诉求方面的不同争论。对适用对象、适用条件、被监视居住人保有与被限制的权利、指定居所监视居住的执行进行合规范的法解释学研究,以回应社会关切、妥帖实现立法意图。

关键词(KeyWords)： 监视居住;;73条;;指定居所监视居住

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作者(Author): 程雷;

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参考文献(References)： ①立法机关在1996年刑事诉讼法修改过程中已经意识到监视居住的有效性差这一客观事实,造成这一问题的主要原因在当时看来有二,一是社会环境的变迁使得监视的主体无法落实,社会结构的变迁使得群众性组织的监管作用近乎消解;二是监视居住的对象与取保候审的对象几乎很难区别、二者的目的也很接近,在区别性不大的情况下保留监视居住的意义就不大了。基于上述考虑立法机关曾经一度考虑废弃这一手段,参见王尚新:“刑事诉讼法修改的若干问题”,《法学研究》1994年第5期。①立法机关对新刑事诉讼法的释义过程中,基本上沿用了《规定》的解释路径,将“固定住处”解释为“合法住所”,参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《中华人民共和国刑事诉讼法解读》,中国法制出版社2012年4月第1版,第172页。这种解释非但未能准确界定“固定住处”的涵义,同时由于使用了“住所”一词,而住所往往是指公民户口管理系统中登记的居住地址,这样就极有可能令解释引入户籍所在地的限制,从而使得解释更加地偏离立法本意。①指定居所监视居住,“本法都明确规定不得在看守所、行政拘留所、留置室等羁押场所、专门的办案场所或者公安机关、检察机关的其他工作场所执行”;“办案机关不得建立专门的监视居住场所”,分别参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《中华人民共和国刑事诉讼法解读》,中国法制出版社2012年4月第1版,第173、178页。②详见《公安部规定》第108条、《高检规则》第110条。需要指出的是,《公安部规定》对监视居住场所条件的规定第3项要求为“保证安全”,《高检规则》规定的“保证办案安全”,差别虽然细微,但有无“办案”二字事关监视居住的本质认识是否准确,详言之,监视居住乃强制措施,不应作为办案特别是讯问的手段予以强调,从这个角度看,《公安部规定》更为妥当。①“危害国家安全犯罪”通常被理解为刑法分则第1章“危害国家安全罪”所包含的各个罪名,但在62条释义过程中,立法机关认为本条中的危害国家安全犯罪是指对中华人民共和国的国家安全构成危害的案件,包括但不限于刑法分则第1章的犯罪,参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《中华人民共和国刑事诉讼法解读》,中国法制出版社2012年4月第1版,第138页。尽管这一扩大性解释有助于增加证人保护的案件范围,但同一部法律中不同条款中的相同类罪名解释范围不一,即使立法机关工作机构的释义并无法律效力,但此种解释方法仍然需要反思。①欧洲人权委员会以及联合国人权委员会曾经明确确认过这一判断,参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克:《《公民权利和政治权利国际公约》评注》,孙世彦、毕小青译,生活·读书·新知三联书店2008年12月版,第220、275页。①技术侦查措施作为秘密侦查的一种,秘密性与技术性是其两大根本特征,其中秘密性特征指的是相对人不知情的情况下进行或者更为准确地讲,在相对人知悉的情形下相关侦查手段将无法进行,关于秘密性特征的分析,可参见程雷:“秘密侦查概念的厘清与类型化研究”,载徐静村主编:《刑事诉讼前沿研究》(第6卷),中国检察出版社2007年版。②参见1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》第97条以及郎胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》,新华出版社2012年4月版,第165页。尽管2012年12月修正的《公安机关办理刑事案件程序规定》第111条删除了“共同居住人及其聘请的律师”,但在《公安部规定》起草者的释义中明确表示未经批准不得会见他人是指“被监视居住人的共同居住人及其聘请的律师以外的人”,参见孙茂利主编:《公安机关办理刑事案件程序规定释义与实务指南》,中国人民公安大学出版社2013年1月版,第259页。③《公安部规定》第107条、《高检规则》第110条基本上按照这种方向对“有碍侦查”的具体情形进行了细化。①参见《全国人大法工委就刑事诉讼法答记者问实录》中郎胜副主任的回答,http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb26/node_4249.htm,最后访问时间:2012-03-08。[1]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《中华人民共和国刑事诉讼法解读》,中国法制出版社2012年4月第1版。[2]胡康生,李福成主编:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》,法律出版社1996年6月第1版。[3]顾昂然:“关于刑事诉讼法修改情况和主要内容”,1996年1月15日在刑事诉讼法修改座谈会上的讲话,载顾昂然:《新中国改革开放三十年的立法见证》,法律出版社2008年版。[4]郎胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》,新华出版社2012年4月版。