论侦查行为的可诉性
王天林; 1:三亚学院法学院 摘要(Abstract)：

现代社会的权利救济以司法救济为核心,而司法救济则以行为的可诉性为前提。侦查行为的可诉性,是指侦查行为的可司法审查性。其涉及对侦查行为的全面控制,包含对其实施进行预防或纠正的事前、事中和事后三方面控制。有权利即有救济的法理内涵,解决侦查纠纷的现实需求,刑事程序法定与正当程序原则,以及人权保障的司法审查原则为侦查行为的可诉性提供了正当性根据。为了建立起一种由司法权对行政权进行制约的程序控制机制,使国家的追诉权力在事先、事中或事后能够受到一个独立和中立司法机关的审查控制,需要赋予侦查行为以可诉性,并确立司法审查制度。而诉权(司法救济权)的宪法化或宪法诉权的确立,必然要求宪法诉讼制度与之对接。

关键词(KeyWords)： 侦查行为;;可诉性;;正当性根据;;司法审查

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作者(Author): 王天林;

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参考文献(References)： ①行政诉讼法关于受案范围之规定,历来为人们所垢病。它不仅使得对行政权的监督与制约留下巨大的空档,更难以适应人权保障的需要,使许多遭受行政权力侵害的公民权利无法得到有效的司法救济。参见苗连营:“公民司法救济权的入宪问题之研究”,载《中国法学》2004年第5期。①David M.Walker,The Oxford Companion to Law,Oxford University Press,p.694(1980).Hemann Kantorowicz:The Definition of Law,Cambridge University Press,p.79(1958).③此观点还认为,法的可诉性的概念包含以下要点:(1)所指向的对象是社会纠纷;(2)实现前提是纠纷主体的自愿选择;(3)它的必然实践方式是司法;(4)法的可诉性是法的必备的基本属性。参见谢晖:“独立的司法与可诉的法”,载《法律科学》1999年第1期。①Robert Biersted,t“legitimacy”,in Dictionary of Social Science,N.Y.The Free Press,p.386(1964)。转引自周濂:“政治正当性的四重根”,载《学海》2007年第2期。②Jurgen Habermas,Between Facts and Norms,William Rehg(trans.),The MIT Press,p.xi(1996)。转引自王邦华:“保护还是侵犯个人权利?——评周濂《现代政治的正当性基础》”,载《开放时代》2009第3期。①从秩序的含义看,所谓秩序,实质上就是“可靠的预期”,它使人们可以“根据过去的经验(对未来)作出可靠的推断”,从而使我们可以从他人那里获得对不确定的未来的起码安全感。[美]康芒斯:《制度经济学》(上),于树生译,商务印书馆1962年版,第73页。①Black’s Law Dictionary,abridged sixth ed.p.346(1991).①这也是由法律保留原则“对限制的限制”进一步推导出来的内涵。因为,既然对人权限制的限制如此重要,那么,就需要在制度上实现这一机制。综观国际宪政实践,绝大多数宪政国家都依赖司法审查制度来担保“对限制的限制”的实现。参见林来梵、季彦敏:“人权保障:作为原则的意义”,载《法商研究》2005年第4期。②转引自[日]芦部信喜:《司法形态与人权》,东京大学出版社1983年版,第135页。③转引自陈新民:《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社2001年版,第87页。①转引自张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第613页。②RolandoV.delCarmen:Criminal Procedure Law and Practice,Wadsworth Pubishing Company Belmont,California,p.67。转引自黄维智:“非法证据排除规则价值论纲”,载《中国刑事法杂志》2004年第6期。③诉权的入宪问题,其实也就是公民宪法诉权的确立问题。具体论述详见柯阳友、吴英旗:“诉权入宪:构建和谐社会的宪政之道”,载《西南政法大学学报》2006年第1期;郭中亚:“诉权——人权中的程序权”,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。①参见孙长永:“强制侦查的法律控制与司法审查”,载《现代法学》2005年第5期。根据目前我国的法治条件,要建立后一种模式的司法审查制度虽然不能断言完全不可行,但至少在一段时期内是非常困难的。②这些意见和建议主要有:强化侦查监督主体的法律地位、扩大侦查监督的客体范围、完善侦查监督中的纠错机制和制裁手段;赋予侦查阶段的犯罪嫌疑人及其辩护人更多的诉讼权利;实行拘留、逮捕与羁押相分离,确立非法证据的排除规则;实行检、警一体化;对于所有涉及公民权益的强制侦查行为,诸如逮捕、羁押、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听、通缉等应当由法官发布司法许可的令状;建立程序性违法制裁制度加以遏制,等等。参见邵俊武:“论刑事侦查行为的可诉性”,载《河北法学》2007年第10期。①宪法诉愿是指当公民基本权利受到公权力侵害,而无法通过其他救济渠道获得救济或权利救济不济时,有权向宪法审判机关起诉。其根本宗旨在于对公民基本权利提供最终保护。参见胡肖华:“从行政诉讼到宪法诉讼——中国法治建设的瓶颈之治”,载《中国法学》2007年第1期。②同时,在中国的社会实践中,还存在着“规范倒置”的另一种普遍现象,即宪法不如法律,法律不如法规,法规不如规章,规章不如红头文件,红头文件不如领导人的一句话。违宪、违法无所谓,但千万不能违抗领导的命令。在这种规则秩序中,宪法已经沦落为最无足轻重的可有可无的徒有其名的纸。参见王世涛:“宪政百年祭”,载《中国宪法学2006年学术年会论文集》。[1]陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》(第2版),中国人民大学出版社2005年版。[2]苗连营:“公民司法救济权的入宪问题之研究”,载《中国法学》2004年第5期。[3]颜运秋等:“宏观调控行为可诉性分析”,载《中国社会科学院研究生院学报》2005年第1期。[4]龙宗智:“法律的可诉性与司法的管辖权”,载《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版。[5]王晨光:“法律的可诉性:现代法治国家中法律的特征之一”,载《法学》1998第8期。[6]龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版。[7]郝明金:“论可诉性是行政行为的本质属性”,载《法学论坛》2006年3期。[8]葛洪义:《法理学》,中国政法大学出版社1999年版。[9]相庆梅:“民事纠纷可诉性问题研究”,载《河北法学》2009年第3期。[10]舒国滢:“法律原则适用的困境”,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。[11]毛国辉:“论宪法的可诉性”,载《政治与法律》2001年第4期。[12]刘敏:“裁判请求权研究”,中国人民大学出版社2005年版。[13][日]高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版。[14]刘梅湘、刘文化:“论侦查行为的可诉性”,载《新疆社会科学》2006年第5期。[15]约翰·夏尔:“现代国家的正当性”,转引自周濂:《现代政治的正当性基础》,三联书店2008年版。[16][英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版。[17]韩阳:“刑事诉讼认识论研究中的基本范畴”,载《政法论坛》2011年第6期。[18]汪建成、祁建建:“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”,载《中国法学》2002年第6期。[19]李扬:“诉权理论导入我国刑事诉讼体系的必要性”,载《盐城师范学院学报(人文社会科学版)》2009年第5期。[20]陈永生:《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年版。[21]邹吉忠:“论现代制度的秩序功能”,载《学术界》2002年第6期。[22]邢建国:《秩序论》,人民出版社1993年版。[23]周长军:“安全为本,自由优位——刑事诉讼价值的哲理思辨”,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2000年第2期。[24]谢佑平、江涌:“从治罪到维权:我国刑事诉讼构造之重构”,载《江海学刊》2007年第3期。[25]孙谦:《检察、理念、制度与改革》,法律出版社2004年版。[26]顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社1991年版。[27]谢佑平:《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版。[28]谢佑平主编:《程序法定原则研究》,中国检察出版社2006年版。[29][法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版。[30]万毅:“论程序法定原则——兼评公、检、法机关的司法解释权”,载《金陵法律评论》2002年秋季卷。[31][美]彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版。[32]肖泽晟:《宪法学》,科学出版社2003年版。[33]秦前红:“论宪法原则在刑事法制领域的效力——以人权保障为视角”,载《法商研究》2007年第1期。[34][德]约阿希姆·赫尔曼:《德国刑事诉讼法典》中译本引言,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版。[35]江必新:“行政法治理念的反思与重构”,载《法学》2009年第12期。[36][挪]朗内·斯莱格斯塔德:“自由立宪主义及其批评者:卡尔·施密特和马克斯·韦伯”,载[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编:《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版。[37]谢佑平、万毅:“困境与进路:司法审查原则与中国审前程序改革”,载《四川师范大学学报(社会科学版)》2004年第2期。[38]孙长永:“强制侦查的法律控制与司法审查”,载《现代法学》2005年第5期。[39]左卫民、朱桐辉:“公民诉讼权:宪法与司法保障研究”,载《法学》2001年第4期。[40][意]莫诺·卡佩莱蒂:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐昕译,法律出版社2000年版。[41]左卫民:“中国刑事诉讼模式的本土构建”,载《法学研究》2009年第2期。[42]陆而启:“刑事诉讼法治的困境与出路——一个皮格马利翁效应的神话”,载《法学家》2005年第3期。[43]万毅:“转型与重塑:我国侦查体制改革的宏观分析”,载《山东警察学院学报》2005年第1期。[44]李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第201页。[45]余军:“宪法权利的逻辑构造——分析法学的诠释”,载《法学》2005年第3期。[46]胡肖华、徐靖:“论公民基本权利限制的正当性与限制原则”,载《法学评论》2005年第6期。[47]刘兆兴:《德国联邦宪法法院总论》,法律出版社1998年版。[48]童之伟:“从若干起冤案看人身自由的宪法保护”,载《现代法学》2004年第5期。