论中国刑法中的普遍管辖权
马呈元; 1:中国政法大学 2:吉林大学 3:武汉大学司法文明协同创新中心 摘要(Abstract)：

普遍管辖权是对国家属地、属人和保护性管辖权的补充。按照其法律渊源,普遍管辖权可以分为基于习惯国际法的普遍管辖权、基于国际条约的普遍管辖权和基于国内法的普遍管辖权等三种类型,它们各有自己的特征。1979年修订的《中华人民共和国刑法》第9条规定了基于国际条约的普遍管辖权,但是,它在立法和实践方面仍然存在比较大的局限性。由于中国没有将本国缔结或者参加的国际条约中的多数国际罪行规定为刑法分则中的罪行,因此,不符合中国根据有关国际条约承担的义务。而在中国刑法分则没有相应罪名的情况下,根据国际条约直接起诉和惩处犯罪嫌疑人违反合法性原则。另外,基于犯罪构成利用中国刑法中现有的罪名起诉国际条约规定的罪行违反禁止类推的原则。

关键词(KeyWords)： 普遍管辖权;;国际习惯;;国际条约;;中国刑法;;局限性

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作者(Author): 马呈元;

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参考文献(References)： [1]Malcolm N.Shaw,International Law(5th ed),Peking University Press,p.572(2005).[1]参见马呈元:《国际刑法论》,中国政法大学出版社2008年版,第221页。现代著名国际刑法学家巴塞奥尼认为“或引渡或惩罚”不符合刑法合法性原则,因此,他在1973年提出应将“或引渡或惩罚”改为“或引渡或起诉”(aut dedere aut judicare)。See M.C.Bas-siouni,Human Rights in the Context of Criminal Justice,3Duke Journal of Comparative and International Law,]p.235(1993).[2]15世纪西班牙学者卡瓦卢维亚斯(Covarruvias)在其所著的Practicorum Quaestionalen一书第2章中分析了中世纪意大利各城邦由犯罪人拘捕地的法官对无论犯罪地在何处的某些罪行行使刑事管辖权的实践,然后指出,根据对所有国家共同适用的自然法,犯罪人拘捕地的法官应该对所有危险的犯罪人或者进行引渡,或者予以惩罚。这就是著名的“或引渡或审判”(extradite or try)的法律格言的来源。因此,国际法院院长纪尧姆指出,“或引渡或审判”的格言并非像人们一般认为的那样来自格老秀斯,而是来自卡瓦卢维亚斯。See Luc Reydams,Universal Jurisdiction:International and Municipal Legal Perspectives,Oxford University Press,p.29(2003).)[3]2Malcolm N.Shaw,International Law(5th ed),Peking University Press,p.593(2005).[4]See Wikipedia,Offences at Sea Act1536,http://en.wikipedia.org/wiki/Offences_at_Sea_Act_1536(accessed October15,2012).[5]See Sienho Yee,Universal Jurisdiction:Concept,Logic and Reality,10Chinese JIL,pp.503-530(2011).[6]参见朱立江:《对国内战争罪的普遍管辖与国际法》,法律出版社2007年版,第418～419页;张智辉:《国际刑法通论》(第3版),中国政法大学出版社2009年出版,第76页;Luc Reydams,Universal Jurisdiction:International and Municipal Legal Perspectives,pp.28-42(2003).[1]See Sienho Yee,Universal Jurisdiction:Concept,Logic and Reality,10Chinese JIL,p.530(2011).[2]See Antonio Cassese,International Law,Oxford University Press,p.246(2001).[1]See David A.Tallman,Universal Jurisdiction:Lessons from Belgium’s Experience,in Jane E.Stromseth(ed.),Accountability for Atroci-ties:National and International Responses,pp.389-394(2003).[2]See Arrest Warrant Case,Judgment of14February,2002available at www.icj-icj.org.[3]1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》第7条;1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第7条;1979年《反对劫持人质国际公约》第8条第1款;1980年《核材料实物保护公约》第9条;1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第7条第1款;1988年《制止危及海上航行安全非法行为的公约》第10条第1款;1988年《制止危及大陆架固定平台安全非法行为的议定书》第3条第4款;1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第4条第2款;1997年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第10条第1款;1998年《制止恐怖主义爆炸的国际公约》第8条第1款;1999年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第16条第10款,等等。[1]朱利江:《对国内战争罪的普遍管辖与国际法》,法律出版社2007年版,第33页。不过,对于这种管辖权的性质和内容,学者之间的认识并不一致。有人认为它本身就是普遍管辖权,参见韩德培主编:《现代国际法》,武汉大学出版社1992年版,第122页;有人则称其为世界性原则,并认为代理原则是与其不同的另外一项原则,参见林欣、李琼英:《国际刑法新论》,中国人民公安大学出版社2005年版;也有人把代理管辖称为代位管辖,并认为作为国际刑事合作形式之一的刑事诉讼的移管也属于代位管辖,参见刘大群:“论国际刑法中的普遍管辖权”,载《北大国际法与比较法评论》(第4卷第2辑),北京大学出版社2006年版。[1]2006年7月1日实施的台湾地区新刑法第5条规定如下:“第5条(境外犯罪/世界原则、保护原则)本法于凡在中华民国领域外犯下列各罪者,适用之:一、内乱罪。二、外患罪。三、第一百三十五条、第一百三十六条及第一百三十八条之妨害公务罪。四、第一百八十五条之一及第一百八十五条之二之公共危险罪。五、伪造货币罪。六、第二百零一条及第二百零二条之伪造有价证券罪。七、第二百十一条、第二百十四条、第二百十六条及第二百十八条行使第二百十一条、第二百十三条及第二百十四条之伪造文书罪。八、毒品罪。但施用毒品及持有毒品、种子、施用毒品器具罪,不在此限。九、第二百九十六条及第二百九十六条之一之妨害自由罪。十、第三百三十三条及第三百三十四条之海盗罪。”[2]参见朱利江:《对国内战争罪的普遍管辖与国际法》,法律出版社2007年版,第343-344页。如李忠灿主编:《中华人民共和国刑法论》(上编),吉林人民出版社1984年版,第68-69页;张尚鹜编著:《中华人民共和国刑法概论》(总则部分),法律出版社1983年版,第41页。另外,杨春洗也持同样的观点。参见刘大群:“论国际刑法中的普遍管辖权”,载《北大国际法与比较法评论》(第4卷第2辑),北京大学出版社2006年版,第18页。[3]张尚鹜编著:《中华人民共和国刑法概论》(总则部分),法律出版社1983年版,第41页。转引自朱利江:《对国内战争罪的普遍管辖与国际法》,法律出版社2007年版,第344页。[4]参见王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1981年版,第94页;周鲠生:《国际法》(下册),商务印书馆1981年版,第493-496页;朱荔荪等:《国际法》,中央广播电视大学出版社1985年版,第175-177页;魏敏主编,罗祥文副主编:《海洋法》,法律出版社1987年版,第210-215页;周忠海:《国际海洋法》,中国政法大学出版社1987年版,第145-146页;白桂梅等:《国际法》,北京大学出版社1988年版,第66页;黄惠康:《国际法教程》,武汉大学出版社1988年版,第39页。[1]“广东省汕头市人民检察院诉阿丹.奈姆等十位印度尼西亚籍公民案”,(2000)汕中法刑一初字第22号,第17段。[1]虽然人们一般讲海盗是发生在公海上的最早的国际罪行,而公海不属于任何国家的管辖范围,但是,这种说法并不完全准确。历史上,在1492年哥伦布发现新大陆之后,1493年,教皇亚历山大第六两次发布谕旨,以大西洋上的所谓“教皇子午线”为界,把全世界的海洋分给了西班牙和葡萄牙两个国家。为了反对个别国家对海洋的垄断,格老秀斯于1609年发表了《海洋自由论》。其后,又经过近200年的斗争,直到19世纪初才最终形成了领海和公海并列的传统海洋法制度。(参见马呈元主编,李居迁副主编:《国际法》,中国政法大学出版社20012年版,第122页。)因此,严格地讲,在19世纪传统海洋法形成之前,不存在领海和公海之分,也不能说海盗是发生在不属于任何国家管辖的公海上的行为。[2]See Sienho Yee,Universal Jurisdiction:Concept,Logic and Reality,10Chinese JIL,p.505(2011).[1]朱利江:《对国内战争罪的普遍管辖与国际法》,法律出版社2007年版。[2]陈忠林:“我国刑法中的普遍管辖原则——刑法第9条的法理解释”,载《淮阴师范学院学报》2004年第4期。[3]马呈元:《国际刑法论》,中国政法大学出版社2008年版。[4][英]劳特派特修订:《奥本海国际法》(上卷第2分册),王铁崖、陈体强译,商务印书馆1981年版。[5]刘大群:“论国际刑法中的普遍管辖权”,载《北大国际法与比较法评论》(第4卷第2辑),北京大学出版社2006年版。[6]王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1981年出版。[7]宋志勇:“战后初期中国的对日政策与战犯审判”,载《南开学报:哲社版》2001年第4期。[8]周忠海主编:《国际法》,中国政法大学出版社2008年版。[9]邵津主编:《国际法》,北京大学出版社2000年版。[10]高铭瑄主编,赵秉志副主编:《新编中国刑法学》(上册),中国人民大学出版社1998年版。[11]黄风:《国际刑事司法合作的规则和实践》,北京大学出版社2008年版。[12][美]惠顿:《万国公法》,丁韪良译,中国政法大学出版社2003年版。[13]高铭暄,王秀梅:“普遍管辖权的特征及本土化思考”,载《法制与社会发展》2001年第6期。[14]“阿利穆拉多夫.沙米利.哈吉——奥格雷劫持飞机案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》1982年第2号。[15]涂亚杰、王浩等:《中国外交事例与国际法》,现代出版社1989年版。[16]史卫中:“索尼.韦等三十八人抢劫、故意杀人、私藏枪支、非法持有毒品、窝藏案”,载《中国法律年鉴》2000年第1期。[17]周忠海等:《国际法学述评》,中国政法大学出版社2001年版。[18]张智辉:《国际刑法通论》,中国政法大学出版社2009年版。[19]李浩培:《条约法概论》,法律出版社1987年版。[20]陈卫佐:《拉丁语法律用语和法律格言词典》,法律出版社2009年版。[21]《英汉法律词典》编写组:《英汉法律词典》,法律出版社1985年版。[22]王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社1998年版。