证券监管机构及其监管权的独立性研究——兼论中国证券监管机构的法律变革
Research on the Independence of Securities Regulatory Institution and Regulatory Power——Concurrent Discussion on the Legal Change of Securities Regulatory Institution in China 李东方; 1:中国政法大学 摘要(Abstract)：

在证券监管法制度的功能中,证券监督管理机构发挥着龙头的作用,对它的制度安排是各国证券法的重中之重。通过对典型国家和地区相关制度的考察,可以看出证券监管机构行使的证券监管权与政府监管权一脉相承,在复杂市场经济运行的条件下,市场需要具有相对独立性的政府监管权具体作用于市场主体,这一特点在证券市场体现得尤为突出。然而,我国在证券监管机构制度的安排上有着先天的不足,证券最高监管机构"中国证监会"并非法定(指国家基本法),而是通过国务院的"三定方案"将其定性为正部级事业单位,不仅法律地位不独立,而且担负了太多的国家政治职能,致使其角色尴尬。因此,对中国证券监管机构的法律变革势在必行。"中国证监会"法定化,即将其直接纳入

关键词(KeyWords)： 证券监管机构;;监管权;;独立性;;程序制约性“证监会”法定;;法定特设机构

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): “上海证券交易所联合研究计划”系列研究课题中的“证券监督管理机构法律制度研究”课题的阶段性成果

作者(Author): 李东方;

Email:


参考文献(References)： [1][日]植草益:《微观规制经济学》,朱绍文译,中国发展出版社1992年版。[2]中国基础设施产业政府监管体制改革课题组:《中国基础设施产业政府监管体制改革研究报告》,中国财政经济出版社2002年版。[3]盛学军:《政府监管权的法律定位》,《社会科学研究》2006年第1期。[4][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学---社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2003年版。[5]张守文:《论经济法的现代性》,《中国法学》2000年第5期。[6]王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版。[7]刘春彦、黄运成:“美国监管制度选择及对我国证券市场监管的启示”,载《证券市场》2005年第12期。[8]李东方:《证券监管法律制度研究》,北京大学出版社2002年版。[9][法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版。[10]杜宁:“美国证券监管机构的演变、特点与启示”,载《经济导刊》2011年第11期。[11]郑彧:“欧美及亚太主要证券市场监管制度比较”,载《亚太经济》2009年第4期。[12]杜宁、陈秋云:“日本证券监管机构的历史演变和特点”,载《现代日本经济》2010年第2期。[13]范健、王通平:“亚洲国家和地区证券监管趋同对中国的启示”,载《南京大学学报》2012年第2期。[14]胡滨、尹振涛:“英国的金融监管改革”,载《中国金融》2009年第11期。[15]陈岱松:“关于证券监管理念的法理分析”,载《兰州学刊》2009年第5期。[16]罗培新:“美国新自由主义金融监管路径失败的背后---以美国证券监管失利的法律与政治成因分析为视角”,载《法学评论》2011年第2期。[17]祁斌:“美国金融监管改革法案:历程、内容、影响和借鉴”,载《金融发展评论》2010年第9期。[18]王建文:“中国证监会的主体属性与职能定位:解读与反思”,载《法学杂志》2009年第12期。[19]万国华:“论我国证券监管体制若干法律问题”,载《南开学报》2000年第2期。[20]叶林:《证券法》(第3版),中国人民大学出版社2008年版。(1)关于证券法的经济法属性,见李东方:《证券监管法律制度研究》,北京大学出版社2002年版,第三章的相关内容。(2)我国《证券法》自1998年12月制定以来,2005年10月进行了较大修订。现在进行第二次大修订,根据立法计划,2015年4月进行一读,一读之后,“修订草案”将向社会公开征求意见,意见征求完毕之后,再进行二读。本文所参考的2015年“《证券法》修订草案”一读稿,来源于“中国金融服务法治网”。(3)广义而言,证券监管机构除政府证券监管机构外,还包括如证券业协会、证券交易所等的证券自律监管机构,本文在未作特别说明的情况下证券监管机构仅指政府证券监管机构。(1)除证券交易委员会之外,其他主要还有:州际商业委员会,联邦贸易委员会,国家劳动关系委员会,联邦电讯委员会,联邦储备系统,联邦海事委员会,参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第173页。(1)对此,我国的《银行业监督管理法》、《证券法》和《保险法》均以笼统的“国务院(银行业、证券、保险)监督管理机构”取而代之,然后,在上述三个基本法之外由国务院机构三定方案规定其为国务院正部级事业单位。(1)美国证券自律监管组织包括纽约证券交易所、美国证券交易所等各种证券交易场所,以及美国金融业监管局(类似于中国证券行业协会)。(2)http://www.sec.gov/about/whatwedo.shtml.(3)SEC.4.(a),Securities Exchange Act of 1934.(4)美国联邦政府行政机关(Executive agencies)一般包括:(1)行政部门(Executive departments);(2)国有企业(Government corporation)(3)独立机构(Independent establishment),Government Organization and Employees,chaper1 of title 5,United States Code.(5)SEC.4.(a),Securities Exchange Act of 1934.(6)U.S.Securities and Exchange Commission:Fiscal Year 2012 Agency Financial Report,p32.http://www.sec.gov/about/secpar/secafr2012.pdf.(7)http://www.foxbusiness.com/economy/2013/05/16/sec-self-funding-vs-congressional-appropriations/(1)http://www.fsa.gov.uk/about/who/history.(2)http://www.fsa.gov.uk/.(3)http://www.fca.org.uk/about/what.(4)See 17,part2,Schedule 1ZA,The Financial Services and Markets Act 2000.(5)See 2,part1,Schedule 1ZA,The Financial Services and Markets Act 2000.(6)See 2,part1,Schedule 1ZA,The Financial Services and Markets Act 2000.(7)See 3(4),part1,Schedule 1ZA,The Financial Services and Markets Act 2000.(8)http://www.fca.org.uk/about/structure.(1)See 23,Part 3,Schedule 1ZA,the Financial Services and Markets Act 2000.(2)该法案全文见:http://www.bafin.de/Shared Docs/Aufsichtsrecht/EN/Gesetz/findag_en.html?nn=2821360#doc2684274bodyT ext1.(3)See Section1(1),Fin DAG.(4)See Section7,Fin DAG.(5)See Section9,Fin DAG.(6)See Section13,Fin DAG.(1)一般来说,香港地区法定机构是指按照法定程序设立,承担具体的公共事务管理职能或者公共服务职能的公共机构。其具有独立法人地位,运作比较灵活自主,且不在政府机构序列之内。参见汪永成:“香港特区法定机构发展的历程、动因与启示”,载《湖南社会科学》2012年第5期。(2)http://sc.sfc.hk/gb/www.sfc.hk/web/TC/.(3)http://finance.qq.com/a/20130130/001535.htm.(1)http://www.bafin.de/EN/BaF in/Organisation/BaF in Bodies/AdministrativeC ouncil/administrativecouncil_artikel.html?nn=2692296.(1)亦即许多学者使用的“行政监管权”,为了和本文前述“理论基础”部分相统一,故称“政府监管权”,二者并无实质性差异。(2)如《中华人民共和国行政处罚法》第18条第2款规定,委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督并对该行为的后果承担法律责任。(3)见《中华人民共和国赔偿法》第7条第4款的规定,受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的行政机关为赔偿义务机关。(4)见《中华人民共和国赔偿法》第7条第3款的规定,法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,被授权的组织为赔偿义务机关。(5)《宪法》第90条第2款规定:各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。(1)当然,这里的“委员会”仅仅是徒具名称而已,在证监会的实际运行中实行的是主席负责制而非“委员会”制,对此后文再述。(2)美国经济学家、历史学家,道格拉斯·诺斯(1920-2015)最先将“路径依赖”从单纯的技术角度转向更广的社会层面进行研究。他研究了不同社会的制度变迁和经济发展的关系,并从制度经济学的角度指出:当人们最初选择的制度变迁路径是正确的,那么沿着既定的路径,经济和政治制度的变迁可能进入良性循环的轨道,并迅速优化之;反之,则有可能顺着最初选择的错误路径一直走下去,并造成制度被陷入无效率的状态中。这种无效率的路径依赖,是导致一些发展中国家政治与经济长期停滞不前的一个主要原因。参见曹瑄玮、席酉民、陈雪莲:“路径依赖研究综述”,载《经济社会体制比较》2008年第3期。诺斯在《经济史中的结构与变迁》一文中,用“路径依赖”理论成功地阐释了经济制度的演进,并因此获得1993年诺贝尔经济学奖。(1)SEC每年均需披露其经费使用及资产负债情况,见http://www.sec.gov/about/annrep.shtml。(2)相关内容参见,李东方:《证券监管法律制度研究》,北京大学出版社2002年版,第98-99页;另参见《中华人民共和国证券法》第9、23、78、71、181、182、187、43、74、78、199、200、202、207、227、228、202、235条。(3)《证券法》修订草案已将股票发行核准制修改为股票发行注册制,根据相关文件的精神修订后的《证券法》实行注册制是可以确定的。