“宪法体系化”再思考——限权宪法原理下的限权原则体系与宪法价值秩序
Systematic Thinking on Constitution:Based on the Principles and Core Values of Constitutionalism 黎敏; 1:中国政法大学法学院 摘要(Abstract)：

在宪法理论上,一个国家的宪法价值秩序体现着这个国家宪法的精神。因此,一个国家的宪法理论首先要解决宪法基本价值秩序的确立与论证。宪法价值秩序的论证在法学方法手段上需要通过建构宪法体系化来完成和凸显。应重返现代宪法政治基本价值原理,运用现代法学方法论的内部体系思维,以我国宪法第一章第5条"依法治国条款"作为最高的"结构性条款"统领全部统治机构条款,形成具有现代宪法政治理论底蕴的"法治国原则",以之作为我国宪法限权体系的总原则。由此,以第一章的"法治国原则"与第二章的"人权原则"作为宪法上具有最根本支配力的最高法伦理原则,初步建构起我国宪法体系化二元结构,形成我国宪法价值秩序的理论框架。在我国宪法理论面临诸多价值迷思的情势下,"内部体系"思维及依托这种思维确立的"宪法根本原则体系"能为我们打开新的思路去解决我国在宪法方法论领域出现的"方法"之争,在宪法价值论领域出现的"方向"之争。

关键词(KeyWords)： 宪法体系化;;限权宪法;;内部体系;;限权原则体系;;宪法价值秩序

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作者(Author): 黎敏;

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参考文献(References)： [1]高全喜,“政治宪法理论,抑或政治立宪主义”,《清华大学学报·哲学社会科学版》2015年第5期。[2][美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版。[3][美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1998年版。[4][美]马克·塔什内特:“宪政与批判法学”,载[美]阿兰·S·罗森鲍姆编,《宪政的哲学之维》,郑戈、刘茂林译,生活·读书·新知三联书店2001年版。[5][日]芦部信喜:《制宪权》,王贵松译,中国政法大学出版社2012年版。[6][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活、读书、新知三联书店2003年版。[7]王希:《原则与妥协:美国宪法精神的精神与实践》(前言),北京大学出版社2014年版。[8][德]鲁道夫·冯·耶林:《法学是一门科学吗?》,李君韬译,法律出版社2010年版。[9][德]迪特尔·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版。[10][美]奥格尔格·G·伊格尔斯:《德国的历史观》,彭刚、顾杭译,译林出版社2006年版。[11][德]克里斯托弗·默勒斯:《德国基本法:历史与内容》,赵真译,中国法制出版社2014年版。[12]李忠夏,“德国国家法学研究综述”,载《中国宪法年刊(2007年)》,法律出版社2007年版。[13][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2014年版。[14][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,法律出版社。2003年版。[15]舒国滢等著:《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社2007年版。[16]颜厥安:《规范、论证与行动——法认识论文集》,元照出版公司2004年版。[17][美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版。[18][瑞典]亚历山大·佩岑尼克:《法律科学:作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版。[19][美]汉娜·阿伦特:《康德政治哲学讲稿》,曹明、苏婉儿译,上海人民出版社2013年版。(1)党内著名改革派杂志《炎黄春秋》2013年7月召开“如何落实八二宪法---专家学者众人谈”座谈会,很多学者提出要“牢牢守住八二宪法这个底线”。同年,宪法学者童之伟教授发表论文,用不同于官方意识形态政治语言的话语范畴,比如分权、代议民主等初步分析了八二宪法蕴含的一些现代宪法政治因素。参见《炎黄春秋》2013年第12期。(2)这一方法论传统始于德国私法研究领域,自历史法学派精神鼻祖胡果提出法学分为法教义学、法史学和法哲学三个部分后,教义学法学逐渐成为德国法学研究的正统。因此可以说,历史法学派才是教义学法学的法学起源,这从字面上看是有些悖谬的。(1)强世功教授明确提到,中国共产党的领导地位是这个制度的根本和核心,是中国的“第一根本法”,是中华人民共和国得以构成的“绝对宪法”,参见强世功:“中国宪法中的不成文宪法---理解中国宪法的新视角”,载《开放时代》2009年第2期。(2)将宪法教义学与规范宪法学的观点进行比较观察,可以发现,宪法教义学与规范宪法学具有家族相似性,宪法教义学与规范宪法学一样,在认识论上都具有新康德主义色彩,严格区分事实与规范、实然与应然,反对从实然推出应然;在承认事实与规范二元区分的逻辑前提下,宪法教义学与规范宪法学一样,高度重视实证的“宪法条文”,并在法理上强调对宪法条文的“规范性”内涵的研究。(3)所谓“基本权利的功能体系”,就是指既将基本权利看作是“主观权利”,即个人要求国家作为或者不作为的请求权;又将基本权利看作是宪法所设立的“客观价值秩序”,即国家有义务在一切可能性下促进基本权利的实现。这样,基本权利在主观权利这个传统功能之外,还同时具备制度性保障、组织和程序保障、保护义务等新的功能,是为基本权利功能体系。这个体系作为德国宪法解释的基本权利框架已成为共识。此种体系化的成果,为许多国家的宪法理论和实践借鉴。参见张翔著:《宪法释义学:原理、技术、实践》,法律出版社2013年版,第137-138页。(1)本文并不认为法学就是指纯粹的法教义学,而是赞成耶林提出的法教义学、法哲学与法史学的三位一体的综合法学思路。耶林将德国19世纪潘德克顿法学与概念法学以来对法教义学与实证主义的极端化称之为劣质实证主义倾向,他认为劣质实证主义是法学发展的死敌。耶林的判断非常有前瞻性,20世纪后德国法学中出现的利益法学与拉伦茨评价法学都代表着这种深刻方法论上的深刻反思。(2)第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”为简便起见,本文将第五条简称为“法治国条款”。(1)[日]芦部信喜:《宪法学》(1),有斐阁1992年版,第46-47页,转引自林来梵著:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第68页。(2)Ashutosh Bhagwat,The Myth of Rights:The Purpose and Limits of Constitutional Rights,Oxford University Press,2010,转引自姜峰,“宪法权利:保护个人还是控制国家?”,载《读书》2014年第4期。(1)Gordon,Scott,Controlling the State:Constitutionalism from Ancient Athens to Today.Harvard University Press 1999,p.4.(2)David Fellman,“Constitutionalism”,in Philip P.Wiener,ed.,“Dictionary of the History of Ideas:Studies of Selected Pivotal Ideas”,vol 1,pp.485,491-92(1973-74).(3)本文认为,“高级法”这个范畴虽然主要是得益于考文---他将美国宪法背后的价值基石即自然法思想传统概括为美国宪法的高级法背景,但是,在一般宪法理论的研究中,这个范畴也很有意义,从比较宪法学上讲,“高级法背景”这个概念与德国当代宪法学上的“宪法价值秩序”有异曲同工之妙。关于美国宪法高级法背景的具体内涵,则涉及霍布斯、洛克到孟德斯鸠等对美国宪法思想传统的影响。参见[美]爱德华·S·考文著:《美国宪法的高级法背景》,强世功译,生活·读书·新知三联书店1996年版;[美]文森特·奥斯特罗姆著:《美国联邦主义》,王建勋译,上海三联书店2003年版。(1)参见[日]樋口阳一:“利益代表、地域代表、职能代表与国民”,载(日本)《法学家》,No.859,1986年5月,转引自林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种》(前言),法律出版社2001年版,第69页。(2)斯卡利亚大法官2016年2月1日在香港中文大学演讲时表示自己最关心的是和权利法案相关的事件,美国宪法前10条修正案的权利是一个国家宪法的根基,但是,他同时非常尖锐地指出了权利法案不会自动变现,它需要相匹配的政治结构。参见罗芳芳,“法官与民主---记斯卡利亚大法官的最后一次讲座”,燕南园思想网。(1)“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法”,参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆2009年版,第392页。(2)“法院的完全独立在限权宪法中尤为重要……在(限权宪法---笔者注)的实际执行中,此类限制须通过法院执行,因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆2009年版,第392页。(1)德国宪法转型成功的原因中固然包含战后以美国为主导的战胜国国际秩序格局等国际环境因素的影响,但这只是促使德国宪法转型的重要外因。真正促使德国60年来向自由宪法转型的内因在于,二战后德国精英阶层包括政治领导阶层对德国政治与宪法传统的深刻反思,以及基于这种历史反思德国人民在波恩制宪会议期间进行的制度抉择。笔者无意在本文展开对此间历史问题的分析。这里面涉及一些超越这段具体历史的宪法理论问题,需要另外撰文详细论证。历史细节资料可参见Edmund Spevack,American Pressures on the German Constitutional tradition:basic rights in the western German Constitution of 1949,International Journal of Politics,Culture,and Society,Vol.10,No.3(Spring,1997),pp.411-436.(1)American Pressures on the German Constitutional tradition:basic rights in the western German Constitution of 1949,International Journal of Politics,Culture,and Society,Vol.10,No.3(Spring,1997),p.411.(2)我国著名政治哲学学者刘军宁曾将“为什么民主必须是自由的”单独作为一个问题提出来讨论过。参见刘军宁,“为什么民主必须是自由的”,载刘军宁著:《共和·民主·宪政---自由主义思想研究》,上海三联出版社1998年版。(1)American Pressures on the German Constitutional tradition:basic rights in the western German Constitution of 1949,International Journal of Politics,Culture,and Society,Vol.10,No.3(Spring,1997),p.411.(2)德国基本法采取了在普通法院之外另设专门宪法法院的做法。这在理论上得归功于凯尔森的洞见和贡献,参见[奥]汉斯·凯尔森:“谁应成为宪法的守护者?”,张龑译,载许章润主编:《民族主义与国家建构》(历史法学第一卷),法律出版社2008年版,第241-290页。(3)Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,Oxford University Press,2002.这本书德文版1986年就出现了,但引起美国宪法学界的翻译兴趣则晚了很多年。宾夕法尼亚大学教授对阿列克西试图在德国概念法学方法论传统中建构德国宪法权利自己的规范理论的雄心进行了很有意思的说明,并将阿列克西这本书的理论与德沃金《认真对待权利》作了对比分析。参见William Ewald,The Conceptual Jurisprudence of the German Constitution,Constitutional Commentary,2004.(4)与德沃金的原则理论不同的是,阿列克西的“原则”中不仅包括个人权利,而且还包括“集体权利”,这构成他最引人争议的观点,参见William Ewald,The Conceptual Jurisprudence of the German Constitution,Constitutional Commentary,2004.(1)从这个意义上将,笔者认为耶林在《法学是一门科学吗》中提出哲学与法律史的结合对法教义学的研究具有构成性意义、法教义学不等于劣质的实证主义等著名判断是非常准确的。(1)参与式民主(participatory democracy),在宪法学中主要通过积极自由来体现。参见萧高彦:“共和主义与现代政治”,载《知识分子论丛》第2辑。(2)同上注。(1)该表述借用季卫东教授的用语。在思考哈贝马斯何以从西方马克思主义批判理论的旗手转而高扬自由民主的现代宪法政治精神时,季卫东教授认为如此重要的一个当代思想家的态度变化至少表明,对于民主政治而言,近代孕育的法治主义固然不是充分条件,但却是一种必要条件,至少是各种制度创新的基本参照物和立足点。具体分析参见季卫东:“宪政的复权”,载《二十一世纪》1998年第47期。(2)麦迪逊在《联邦党人文集》第53篇提出的著名问题---在设计和建设一个妥当的国家架构时,“最大的困难在于:这个政府首先必须有能力控制被统治者,其次还必须能够控制自身”。