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法治的“世界结构”和“中国语境”

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25

法治的“世界结构”和“中国语境”
Global Structure and National Context of China's Rule of Law 张劲; 1:中国政法大学宪法研究所 摘要(Abstract):

世界联系日趋紧密,我们已不可能完全以一己之视角来审视中国法治,其理念、制度都不可避免地被世界所评价、所指引,这是中国法治无可摆脱的"世界结构"。但是,作为一种文明秩序,"法治"不可避免地带有"地方性"。即使西方法治意旨已经部分地浸润在我们的观念和制度之中,但中国法治依然顽强地表现出它独特的品格和谱系。因此,"世界结构"和"中国语境"是两个必不可少的维度,其两相联系不过是让我们在思考中国法治的时候有一个更为整体性的关怀,而不致陷于单一范式的想象和移情。

关键词(KeyWords): 法治;;世界结构;;中国语境;;追仿型法治;;现代化

Abstract:

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作者(Author): 张劲;

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参考文献(References): [1][美]布莱恩·Z.塔玛那哈:《论法治:历史、政治和理论》,李桂林译,武汉大学出版社2010年版。[2][英]戴维·M.沃克编著:《牛津法律大辞典》(中译本),北京社会与科技发展研究所编译,光明日报出版社1988年版。[3][法]古斯塔夫·勒庞:《乌合之众》,冯克利译,中央编译出版社2005年版。[4]辞海编辑委员会编:《辞海》(1965年新编本),中华书局香港分局1979年版。[5]周宁:“文明之野蛮:东方主义信条中的中国形象”,载《人文杂志》2005年第6期。[6][美]爱德华·W.萨义德:《东方学》,王宇根译,生活·读书·新知三联书店1999年版。[7]张曙光:“从‘中西古今’到新的思想‘四重奏’——对现代思想框架及其坐标的再探讨”,载《天津社会科学》2015年第1期。[8]舒国滢、冯洁:“作为文明过程的法治”,载《中共中央党校学报》2015年第1期。[9][德]G.希尔贝克、N.伊耶:《西方哲学简史——从古希腊到二十世纪》,童世骏、郁振华译,上海译文出版社2004年版。[10][美]T.克里斯托弗·杰斯普森:《美国的中国形象》,姜智芹译,江苏人民出版社2010年版。[11]汤毅平:“论清末的法律近代化”,载《时代法学》2005年第1期。[12][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版。[13]顾培东:“中国法治的自主型进路”,载《法学研究》2010年第1期。[14]於兴中:《法治东西》,法律出版社2015年版。[15][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),孙立坚、孙丕强、樊瑞庆译,陕西人民出版社2001年版。[16]苏力:《法治及其本土资源》,北京大学出版社2015年版。[17][美]威尔·杜兰特、阿里尔·杜兰特:《历史的教训》,倪玉平、张闶译,冯克利、晏绍祥审校,中国方正出版社、四川人民出版社2015年版。[18]余秋雨:《何谓文化》,长江文艺出版社2012年版。[19]梁治平:《法辩——中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版。[20]萧公权:《中国政治思想史》(上册),商务印书馆2015年版。[21][美]徐中约:《中国近代史:1600——2000,中国的奋斗》,计秋枫、朱庆葆译,世纪图书出版公司2013年版。[22][日]沟口雄三:《中国的冲击》,王瑞根译,生活·读书·新知三联书店2011年版。[23]朱荣贤:“现代化理论研究综述”,载《学术论坛》2005年第10期。[24]陈家刚:《危机与未来——福山中国演讲录》,中央编译出版社2012年版。[25]张维为:《中国超越——一个“文明型国家”的光荣与梦想》,上海人民出版社2014年版。[26][美]塞谬尔·P.亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》“译者序言”,王冠华、刘为等译,沈宗美校,上海世纪出版集团2008年版。[27]顾乃忠:“论文化的普遍性和特殊性——兼评孔汉思的‘普遍伦理’和沟口雄三的‘作为方法的中国学’”,载《浙江社会科学》2002年第5期。[28][法]E.迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆1995年版。[29][美]哈罗德.J.伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2008年版。(1)这两个提法,有些借用沟口雄三先生的一部书名《作为方法的中国》,该书的基本立场是,理解中国问题需要以中国为中心,以中国为方法,从中国自身的基体中获得答案或解释。参见[日]沟口雄三:《作为方法的中国》,孙军悦译,生活·读书·新知三联书店2011年版。(1)比如密尔在他的《论自由》和《代议制政府》中就宣称书中的观点并不适用于印度,因为印度人即使不在种族上也在文明程度上低英国人一等。再比如,英国首相贝尔福也说:“首先,让我们来看一看有关的事实。西方民族从诞生之日起就显示出具有自我治理的能力,显示出自身的长处。我们可以看看那些经常被人们宽泛地称作‘东方’的民族的整个历史,然而却根本找不到自我治理的痕迹。”参见[美]爱德华.W.萨义德:《东方学》,王宇根译,生活·读书·新知三联书店1999年版,第40、99页。(1)王乐泉:“坚持和发展中国特色社会主义法治理论---在第十届中国法学家论坛上的讲话”,载2015年7月7日《民主与法制时报》第1版。(2)亨廷顿曾引用库恩的观点,“一种理论要想被接受为一个范式,必须看上去强于其竞争对手,但它不需要解释,事实上也从来没有解释所有它可能遇到的事实。”也就是说,没有一种理论可以周延地解释所有事实,但“强大”本身提供了最好的解释。参见[美]塞谬尔·亨廷顿:《文明的冲突与世界秩序的重建》,新华出版社2014年版,第8页。(1)据笔者有限的阅读范围,国内反思“追仿型法治”,提出与之对应的“自主型法治进路”并进行了较为系统阐述的是顾培东教授,本文也参考了顾培东教授之提法。参见顾培东:“中国法治的自主型进路”,载《法学研究》2010年第1期。(1)邓正来先生认为,“关于中国论者在中国问题研究中为什么固着且持续地寻求西方经验和知识之支援的问题,从一般的角度上来看,大体上有两种解释。第一种解释侧重于认为,这种情形在很大程度上是西方外力强设于中国而导致的结果;因此,这一解释模式的内在逻辑的展开便是:既然中国内部不具有发生从‘传统’向‘现代’的变化的动力和图景,那么这种动力和图景也就只能来自西方现代社会。第二种解释则侧重于中国学者因西方冲击而做出的以富强、救亡图存或完成‘传统’社会向‘现代’社会转型为依归的追比西方的回应。尽管上述两种解释的侧重面不尽相同,但基本上却是在‘冲击---示范---接受’框架下的言说,而这种框架的理论形式便是众所周知的以费正清为首的哈佛学派所主张的‘西方冲击---中国回应’模式。这种模式主要是以源自西方现代化理论(最为典型的是马克斯·韦伯的‘中华帝国静止’观)的‘传统’中国与‘现代’西方的对立模式为基础的”。参见邓正来:“中国法学向何处去(中)---建构‘中国法律理想图景’时代的论纲”,载《政法论坛》2005年第2期。当然,这种“挑战---回应”范式也不是西方“中国学”研究的惟一分析进路,美国学者柯文、日本学者沟口雄三等为代表的“中国中心观”即是另一进路,他们认为,在前近代中国已经具备了变革的某些内部动力,西方不过是催化剂而已,不过这种进路在西方“中国学”研究中并不占主流。(2)L·Friedman,A History of American Law,2nded﹒New York:Simon&Schuster,p.12(1985)。转引自高鸿钧:“法律移植:隐喻、范式与全球化时代的新趋向”,载《中国社会科学》2007年第4期。(1)如林来梵教授就认为:“‘社会主义法治(国家、理念)’这一说法则更倾向于强调‘法治的中国化’,即基于中国自身独特的历史文化、国情现状以及政治制度所形成的法治的独特内涵。长期以来,后者取向的诠释已被演绎到极致,以致损夺了‘法治’应有的普遍内涵。”参见林来梵:“法治的个别化模式”,载《环球法律评论》2014年第1期。(1)《澄衷蒙学堂字课图说》(卷一,三十八)(卷二,一),新星出版社2014年版。这是民国时期具有广泛影响的识字教程,并不代表高深的学问,但正因为它的“初级”,才显现它对语词解释的“普遍性”意义。(1)诚然,由于集权统治难以避免历史周期律而出现权威的周期性坍塌,“大一统”的中国也并不能避免战乱。但是战乱毕竟不像春秋战国那样极度频繁、毫无征兆的。也有历史研究表明,中国的“大一统”确实在历史上比欧洲提供了更多的和平。(2)陈弘毅教授把法治概念分为十个层次,最低层次是“社会的秩序或治安”,渐次高级的层次包括:国家和政府活动有法律依据、权力受到限制、司法独立、行政机关服从法院判决、法律下的平等、法律符合正义的要求、刑法的某些基本原则、人民有权选举政府并获得基本权利保障、法律代表的信念是对人的价值的尊重等。参见陈弘毅:“浅谈法治的概念”,载《民主与科学》2007年第3期。(1)比如,王小波李顺起义的口号是“等贵贱、均贫富”;梁山好汉的旗帜是“杀富济贫,替天行道”;太平天国的主张是“有田同耕,有饭同食,有衣同穿,有钱同使,无处不均匀、无人不温饱”的理想社会。(2)尽管在今天资本主义、社会主义的边界可能有些含混不清了。比如福山先生就认为不存在纯粹的资本主义,也不存在纯粹的社会主义。他不按照所有制来定义社会主义,而是按照“国家干预在多大程度上能够真正促进社会平等”来定义社会主义,于是,斯堪的纳维亚半岛及其左近的那些北欧国家或许最符合社会主义。(参见陈家刚编:《危机与未来---福山中国演讲录》,中央编译出版社2012年版,第8页。)但就一般来说,资本主义的核心是“自由竞争”,它通过尊重个人价值,强调个人财产相对于国家和社会的先在性意义,进而以产权节制政权,从而实现“有恒产,然后有恒心”,从而极大地激发了个人创造的动力。因此,资本主义才会在几百年间创造了超过人类文明全部历史的财富。但是,自由竞争、优胜劣汰的结果势必造成社会分化的不断加剧,财富越来越向少数人集中,这是一切社会问题的根源。正是发现了资本主义的这一根本性痼疾,以“平等关怀”为中心的社会主义运动才蓬勃兴起。以资本为中心的个人竞争必须受到节制,国家必须具备财富过度集中、利益严重失衡的修复能力和功能。当然,传统的社会主义以公有制为基础,赋予了国家过多的管控权能,也可能导致权力的失控和社会运行的僵化,从而扼杀社会的活力。从这个意义上说,“有中国特色的社会主义”或许就是对传统资本主义、社会主义的调适,即:以“平等”来实现对“资本”的节制,以“市场”来完成对“僵化”的克服。

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