论民间法结构于正式秩序的方式
The Mode of Customary Law's Structure to the Formal Order 谢晖; 摘要(Abstract)：

通常认为,作为非正式制度的民间法,只对人们交往的非正式秩序发生作用。但民间法作为国家法制订的社会渊源之一,被纳入国家正式法律秩序,也有利于其作用的发挥。那么,民间法结构于正式秩序的方式有哪些?主要有五种,即通过主体自治的权利表达(运用)和权利推定;国家立法的认可和授权;地方立法及其变通;通过法律渊源的法律执行(行政和司法)以及通过契约合作的公共交往。

关键词(KeyWords)： 民间法;;正式秩序;;权利推定;;法律渊源;;契约合作

Abstract:

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作者(Author): 谢晖;

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参考文献(References)： 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UU4xY TV-h CE_VVHOy6RCd1gJ 4T-JmyJ-SV-U9sfvR5n5Kfz6SzjM Nhw FndRk UUi97FXFYveJ TctzxJ NK5su Qbst46X_srF 9lB-PYn8xja。最后访问日期:2015-08-22。1法律的间接渊源对应于直接渊源,在博登海默那里分别被表述为非正式渊源和正式渊源(参见[美]E·博登海默著:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第393—493页)。对此,彭中礼提出了矫正型批评,他认为:“如博登海默的正式渊源和非正式渊源的划分,我国学者的直接渊源和间接渊源的划分,这些理论对于法官选取具体法律渊源有一定的借鉴意义。但是尚不明确,对于同种渊源之间的地位也很难区分,而其也没有从理论上解决为什么要这样做的问题。比如正式渊源和非正式渊源的划分,表面上看确定了法律发现的基本顺序,但是实际上看这种划分并没有解决法律发现问题。因为在大陆法系和英美法系当中,正式渊源和非正式渊源所包含的内容是不一样的。大陆法系当中正式渊源为国家制定法,而英美法系正式渊源为判例法和制定法,这样就难以给法律渊源的“正式”或者“不正式”一个比较明确的答案。在大陆法系国家,法律明确要求法官必须优先适用国家制定法;在英美法系国家,要求法官优先适用判例法或者国家制定法,正式渊源和非正式渊源划分所要解决的问题实际上在各法系的法律当中已经解决了。因此,正式渊源和非正式渊源的划分并不具有实际意义。”(彭中礼著:《法律渊源论》,方志出版社2015年版,第192页)。这一批评是很有意义的。2法国习惯和习惯法在法律渊源中的地位及变迁,与德国类似。在孟德斯鸠时代,这已是深受人们关注的问题。参见[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(下册),张雁深译,商务印书馆1963年版,第283-286页。1埃利希把法律分为两个视角的,一是法官裁判视角的,二是人类行为视角的。他指出:“从法官的观点出发,法是法官据以必须对呈现在它面前的争议进行裁决的规则。而根据目前特别是德国法学中流行的定义,法似乎是人类行为的规则。人类行为的规则和法官据以裁决法律争议的规则可能是大不相同的两回事,因为人类确实并不总是依照适用于其纠纷裁决的规则来行为的。”([奥]欧根·埃利希著:《法社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年版,第9页)。这就是行为规则和裁判规则的分野。2笔者在和一些英美学者或我国对英美判例法素有研究的学者交流时,曾多次请教过判例法如何规范人们日常的交往行为这一问题。虽然至今为止,我并未听到一种令人满意的解释、理由及其实例,但交谈中这些学者都坚持判例法不仅是法官的裁判规则,而且对公民的日常交往行为也具有一般的调整功能,因此,判例法也属于行为规则。1参见张传玺编:《中国历代契约粹编》(全三册),北京大学出版社2014年版。该书第一部分的主题即为“原始无文字契约”。2仅笔者所见,近些年在大陆搜罗出版的或地方档案—文化机构汇编的就有:中国社会科学出版社1985年出版的《自贡盐业契约档案选集》;花山文艺出版社1993年出版的《徽州千年契约文书》(共二十册);福建师范大学1997年内部印行的《明清福建经济契约文书选集》(共两册);凤凰出版社1998年出版的《敦煌契约文书辑校》;广西师范大学出版社2004年以来陆续出版的《徽州文书》(共四辑四十册)和2007年以来陆续出版的《清水江文书》(共三辑三十册);天津古籍出版社2008年出版的《清代宁波契约文书辑校》;浙江大学出版社2011年出版的《清代浙东契约文书辑选》;民族出版社2013年以来陆续出版的多卷本《贵州清水江流域明清契约文书》;安徽师范大学出版社2014年出版的《千年徽州契约文书集萃》(十卷本)。另外,还有台湾宜兰县立文化中心编印的《宜兰古文书》(共五辑);唐荣源编著,高雄市文献委员会出版的《古风山县文书专辑》;唐立、杨有赓和武内房司编,东京外国语大学国立亚非语言文化研究所出版的《贵州苗族林业契约文书汇编》(一七三六—一九五零年,其中第一卷史料编共三册)等。除了这种契约文献汇编之外,还有公共性质的“乡约”汇编。在这方面,由一凡藏书馆文献编委会编、黑龙江人民出版社出版2005年出版的《古代乡约及乡治法律文献十种》(共三册)具有代表性。1对相关理念和政策的详尽阐述,参见李显冬、李兆军:“‘民有私约如律令’考”,载《政法论坛》2007年第3期。1李可根据可能性,把立法中国家法和习惯法的关系处置方式一分为五,即排斥处置、末位处置、次位处置、平权处置和优位处置。参见李可:“习惯如何进入国法——对当代中国习惯处置理念之追问”,载《清华法学》2012年第2期。2Lief.H.Carter,Thomas 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