从罗马法的姘居制度看欧洲“事实家庭”的规制——从与中国比较的视角
The Regulation of Family de facto in Europe from the System of Concubinage in the Roman law: A Comparison with China 罗冠男; 1:北京交通大学法学院 摘要(Abstract)：

非婚同居正成为全世界都普遍出现的新的家庭组成方式。欧洲各国都已将其纳入到法律规制的范围中,而我国法律至今仍没有对这一现象作出反应,这与历史传统有着不可分割的联系。罗马法的历史传统中主要从家庭的视角出发,关注家庭却不局限于婚姻,婚姻之外的两性生活方式也被认可,并形成了完整的"姘居"制度。虽然经过中世纪的宗教统治,这一历史传统直接影响到近现代继受罗马法传统的欧洲国家,使得"事实家庭"很快被欧洲法律所接受。而我国古代虽然重视家族的作用,但是法律规范的出发点和落脚点是婚姻制度,婚姻之外组成家庭的方式至今不为法律所承认。在非婚同居已经成为亟需解决的社会和法律问题的今天,中国法律需转换视角,从作为家庭基础的角度出发来重新审视这一关系,将其纳入法律规范的范围。

关键词(KeyWords)： 姘居;;事实家庭;;非婚同居;;历史传统

Abstract:

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基金项目(Foundation): “第46批教育部留学回国人员科研启动基金资助项目”资助

作者(Author): 罗冠男;

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参考文献(References)： [1]但淑华:《我国非婚同居的二元法律规制研究》,法律出版社2012年版。[2]周枏:《罗马法原理》(上),商务印书馆2004年版。[3][意]彼得罗·彭凡得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2005年版。[4][法]安德烈·比尔基埃、克里斯蒂亚娜·克拉比什-朱伯尔等主编:《家庭史》,生活·读书·新知三联书店1998年版。[5][法]让-诺埃尔.罗伯特:《古罗马人的欢娱》,王长明、田禾、李变香译,广西师范大学出版社2005年版。[6][英]H.F.乔洛维茨、巴里·尼古拉斯:《罗马法研究历史导论》,薛军译,商务出版社2013年版。[7]江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社2004年版。[8]王薇:《非婚同居法律制度比较研究》,人民出版社2009年版。[9]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版。[10]陈鹏:《中国婚姻史稿》,中华书局2005年版。[11]顾丽华、刘举:“秦汉时期的和奸罪”,载《古代文明》,2009年4月第3卷第2期。[12][日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国等译,法律出版社2003年版。[13][德]黑格尔:《历史哲学》,王造时译,上海书店出版社2006年版。[14][美]W·古德:《家庭》,魏章玲译,社会科学文献出版社1986年版。[15]林秀雄:《夫妻财产制之研究》,中国政法大学出版社2001年版。1由于关于非婚同居状况缺乏官方的具体数字,我们只能从一些局部的数字对非婚同居的状况进行判断。广东省民政局调查显示,1996年全省未办理结婚登记而同居家庭是20万个,2003年在全省1 976万个家庭中,近1%的家庭即200万是没有办理结婚登记的同居伴侣组建的,仅6年增加了10倍。2001年有学者作北京全市健康状况调查时,专门设立了婚姻情况项,发现北京市城区(全市8个城区选择了4个城区进行调查)人口中已经有2.1%选择同居;另有2.1%的人口在回答婚姻状况时选择“不详”,可以推断实际非婚同居者比例肯定超过2.1%。参见傅立群:“非婚同居现象的社会学研究”,载《杭州研究》2011年第3期。2010年4至6月,全国妇联在全国范围展开“全国家庭道德状况问卷调查”。有不少人认为“只要当事人自愿,别人就不应该干涉”,持这种态度的在城市达到20.1%,在农村也达到18.1%。由此可发现,这一现象在当事人自愿的前提下,已经被很多人认可了。因为非婚同居引起的社会纠纷也越来越多,除了通常的财产分割和子女抚养纠纷,甚至会引起恶性刑事案件。2中国人民大学教授杨立新就提出应立法规范的“准婚姻关系”,参见杨立新:《家事法》,法律出版社2013年版;张民安:“非婚同居在同居配偶间的法律效力”,载《中山大学学报(社会科学版)1999年第2期》;陈苇:《中国婚姻家庭法立法研究》,群众出版社2010年版;但淑华:《我国非婚同居的二元法律规制研究》,法律出版社2012年版。12015年3月27日,意大利已经通过民事结合(unione civile)的法案,这种制度只为同性恋者设计,因为立法者认为异性伴侣可以选择婚姻。这实际上是不愿放开同性婚姻的国家对同性恋者的婚姻诉求做出的一个让步。2本文中的原始文献片段来自于优士丁尼《民法大全》,其中D.(Digesto)为学说汇纂,C.(Codex)为优士丁尼法典,Nov.(Novellae)为优士丁尼新律。下文中出现的片断仅标注其序号,必要时标注中文翻译。3《罗马史》20.2,转引自L·隆布拉诺:“家庭:解读笔记”,罗冠男译,载于《第四届罗马法、中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,中国政法大学出版社2009年版,第526页。1C.5,17,11pr:婚姻不是通过嫁资而是通过双方结婚的意愿所缔结。D.35,1,15:婚姻不是基于交媾而是基于婚意产生。D.50,17 ,30:不仅要有同居而且要有婚意,婚姻方可成立。2这一结婚的资格的限制也是姘居制度出现的最初原因,只有出身正派的自由人才有结婚的资格。E.Volterra,voce Matrimoni(diritto romano),in Noviss.Dig.it.,Vol.III,Torino 1967,p.770s.3由于在外在形式上没有明显区别,法学家一度依靠有无嫁资,以及结婚当事人的身份判断结合是婚姻还是姘居。4公元前754年罗马建城到公元前509年王政结束。5F.D.Busnelli,M.Santilli,Il problema della famiglia di fatto,in Una legislazione per la familia di fatto?Napoli,p.99(1988).1P.Bonfante,Istituzioni di diritto romano,Milani,p.316(1987);E.Volterra,voce Concubinato(diritto romano),in Noviss.Dig.it.,Vol.III,Torino 1967,p.1052.2能合法姘居的妇女包括:缺乏人格而不能缔结婚姻,如:奴隶(D.48,5,6.);由于社会伦理道德方面的原因缺乏结婚能力(connnubium)而不能与一般生来自由人缔结婚姻,如老鸨和演员(D.48,5,10,2);犯了通奸罪的妇女(D.25,7,1,2,D.23,2,26)和在公众面前被定罪的妇女(D.23,2,43,10);因为社会地位地下,虽然可以与一般自由人缔结婚姻,但不能与元老及其后代结婚(Ulpiano,Fragmenta,XIII,1 e 2),只能与其姘居,如妓女(D.48,5,14);出生低下的社会底层的妇女(obscuro loco natae),包括其父母是演员,或是老鸨、角斗士的妇女等;被解放妇女(D.25,7,1)。与列举中的这些妇女可以合法地姘居。因为还存在着在行省任职的行政官不能在当地缔结婚姻的限制(D.23,2,38pr.),甚至他们的儿子在他们任职期间也不能与当地的妇女缔结婚姻(D.23,2,57),但是他们可以结成姘居关系(D.25,7,5)。3惟一的例外是上面提到的被解放女奴隶作为主人的姘妇,就要对主人负有同合法妻子一样的忠诚义务(D.25,7,3,1)。4P.Bonfante,Corso di diritto romano.Diritto di famiglia,Vol.I.Milano,1979,p.377 e p.381;D.25,3,5,4.5在有婚生子女及后代的情况下,姘妇和姘生子女一起可以得到1/12的份额,如果没有姘生子女,姘妇本人只能得到1/24的份额(Nov.89,c.12,par.1)。在没有婚生子女的情况下,姘生子及其生母甚至可以继承生父一半的财产(C.5,27,8),对再下一代的孙子(不管是非婚生子的婚生或非婚生儿子还是婚生子的非婚生儿子)连这一半的限制都没有了,也就是说如果没有婚生后代的情况下,他有可能继承全部财产(C.5,27,12)。1J.Gaudemet,Il diritto canonico,Torino,1991,traduzione italiana di Luciano Musselli,p.13.2F.Finochiaro,Il matrimonio nel diritto canonico,Bologna,p.11ss(2001).3S.Gherro,Diritto matrimoniale canonico,Padova,p.58ss(1985).4在公元400年的Trento会议上,只有已婚男子的姘居受到了谴责,而未婚的姘居实际上是被当时的社会容忍的。5Ch.Sherman,Roman Law in the Modern World,Vo.II 1917,New York(2010),p.5.6F.D’angeli,Famglia di fatto,Milano,p.56(1989).1G.Ferrando,Il nuovo diritto di famiglia,Milano,p.27(2007).2比如,各国都要求组成事实家庭的双方达到一定的年龄,不能有禁止结婚的情形,但是在性别和亲属关系的范围上有所放宽。并且都要求这种关系应当是类似“一夫一妻”制的,即双方都没有婚姻的束缚,并且与他人没有形成这样的关系,这是得到法律保护的前提。3集中体现在绝大多数欧洲国家都认为事实家庭中的双方相互之间没有法定的继承权,并且一旦关系结束,就没有相互扶养的权利义务。4根据英国人口学家Kiernan和Estaugh的非婚同居四阶段理论,第一阶段,非婚同居是少数人大胆的行为;第二阶段,被广泛接受并作为婚姻的序曲;第三阶段,成为普遍的替代婚姻的生活方式;第四阶段,同居和婚姻在生育和抚养孩子方面不再有所区别,伴侣关系的转变过程完成。K.Kiernan&Estaugh,Cohabitation,extra-marital childbearing and social policy,Occasional paper No.17,London:Family Policy Center,1993.5Giuseppe Ronza,Rapporti Patrimoniali Tra Conviventi,in Le convivenze familiari,a cura di Fernando Bocchini,Torino,p.241ss(2006).6早在1980年,意大利的司法就对同性婚姻采取了否定的态度(Tribunale di Roma,28 giugno 1980),2010年意大利宪法法院又一次对同性恋婚姻说了“不”(Corte Cost.15 aprile 2010,n.138)。7在挪威,一般同居2年可以得到类似于夫妻的同居待遇,在某些情形下则需要达到5年。瑞典则会根据同居关系持续时间、性关系、共同子女等多方面的应诉来考虑当事人是否已经达到法律保护的标准。1唐律户婚律“同姓为婚条”(宋刑统同):诸同姓为婚者,各徒二年,缌麻以上以奸论。而明律(清律):“凡同姓为婚者,各杖六十离异”。2唐律中有“尝为袒免妻而嫁娶”条。明律户律、婚姻、娶亲疏妻妾条。按清律,娶缌麻亲之妻者,各杖六十,徒一年。3唐律户律有奴娶良人为妻条:诸与奴娶良人女为妻者,徒一年半,女家减一等,离之,其奴自娶者,亦如之,主知情者杖一百,因而上籍为婢者,流三千里。4“七出”唐代入律,唐律户婚律妻无七出条疏议引令:七出者,依令,一无子,二淫佚,三不事姑舅,四口舌,五盗窃,六妒忌,七恶疾。明令与唐令相同。5从唐律开始强制规定:犯义绝者,离之,违者徒一年。此后,宋元明清,皆有义绝的规定。唐律户婚律义绝离之条:若夫妻不相安谐,而和离者,不坐。疏议曰:夫妻不相安谐,谓彼此情不相得,两愿离者,不坐。元律:夫妇不相睦,和离者,不坐。明律:夫妻不相谐,两愿离者不坐。另有《大明律》婚姻门出妻条。6汉初为了增加人口,提倡早婚,惠帝曾下令:“女子十五以上至三十不嫁,五算”,即五倍算赋,见《汉书·惠帝纪》。唐代也对结婚的法定年龄有所规定,贞观元年(627年)定为:“男年二十,女年十五”。7张家山汉简《二年律令·杂律》规定:“诸与人妻和奸,及其所与皆完为城旦舂。”张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简[二四七号墓](释文修订本)》。8《唐律疏议》卷二十六杂律“诸奸者,徒一年半;有夫者,徒二年”;“诸合奸,本条无妇女罪名者,与男子同。”9《唐律疏议》卷二十六杂律“诸奸缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻,若妻前夫之女及同母异父姊妹者,徒三年;强者,流二千里;折伤者,绞。妾,减一等”。“诸奴奸良人者,徒二年半;强者,流;折伤者,绞。”1 1989年11月21日最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第七条规定:“一方要求“离婚”或解除同居关系,经查确属非法同居关系的,应一律判决予以解除。”