刑事司法中律师庭外言论法律问题探讨
Study on the Legal Issues of Attorneys' Out-court Comments in Criminal Justice 杨先德; 1:北京市人民检察院 摘要(Abstract)：

在当今中国司法环境下,在很多待决刑事案件中,律师发表庭外言论成了一种"诉讼策略"。本文通过比较法的视野,从法律技术层面探讨了律师庭外言论可能引起的几个具体法律问题,包括:证据法角度的"律师-客户特免权","言论自由"和"公正审判"的关系,律师违约和侵权责任,以及诉讼效率问题。通过这种比较分析,本文得到启发,认为律师庭外言论之所以成为一个"中国问题",其根源可能是,中国刑事司法的诉讼规则、司法权威、言论规制的司法审查机制等本身存在问题。

关键词(KeyWords)： 律师庭外言论;;律师-客户特免权;;言论自由;;公正审判

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作者(Author): 杨先德;

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参考文献(References)： [1]苏力:“经验地理解法官的思维和行为——《法官如何思考》代译序”,载[美]理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版。[2]陈实:“论刑事司法中律师庭外言论的规制”,载《中国法学》2014年第1期。[3]季卫东:“论中国的法治方式——社会多元化与权威体系的重构”,载《交大法学》2013年第4期。[4][美]约翰·W.斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版。[5][英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版。[6]方流芳:“律师保密义务”,载《律师文摘》2013年第3辑。[7]王进喜:《美国<联邦证据规则>(2011年重塑版)条解》,中国法制出版社2012年版。[8][美]理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版。[9]季卫东:“论法制的权威”,载《中国法学》2013年第1期。[10][美]艾伦·德肖维茨:《合理怀疑:从辛普森案批判美国刑事司法体系》,高忠义、侯荷婷译,法律出版社2010年版。[11]方流芳:“罗伊判例:关于司法和政治的分界的争辩”,载《比较法研究》1998年第1期。1参见的报道有:陈磊:“‘激情’代理人张显”,载《南方人物周刊》2011年第20期;翟春阳:“药家鑫案:被张显当枪使的还有谁”,载2012年2月9日《青年时报》。1 李天一案被媒体开始报道以后,其辩护律师及其家庭律师顾问持续披露和发表以下信息和言论:兰和律师7月22日在博客发表“李天一案中案”文章,称“通过求证,庭前会议上律师们强烈提请法庭对有关人员涉嫌组织卖淫和敲诈勒索的犯罪事实进行调查。此前,我一再强调要将此问题在法庭上明确且强烈提出,并一字不差清楚地写进庭审笔录。该问题得以落实,非常欣慰。如果上述事实一旦查实,有关人员诬告陷害罪责难逃。”http://blog.sina.com.cn/s/blog_6599c9500101c4ez.html;7月23日——8月9日,兰和接受人民网、新浪、腾讯、网易等访谈,谈李天一案,呼吁舆论理性对待李某某案,继续质疑被害人身份,希望查清被害人身份等http://blog.sina.com.cn/s/blog_6599c9500101c55x.html;8月13日,在博客发表《驳Global夜半酒吧“帮忙”》,对酒吧澄清自己案发后给李家发短信打电话时帮助李家之说进行驳斥,质疑酒吧杨女士为敲诈勒索,本案并非强奸案http://blog.sina.com.cn/s/blog_6599c9500101ch96.html;8月14日到一审开庭审理后,兰和不断接受各种媒体采访,或者主动通过个人博客就李天一案发表看法http://blog.sina.com.cn/s/blog_6599c9500101d660.html。相反,在本案中,被害人杨女士的代理律师田参军较为低调,言论多为被动回应被告人而做出的。例如7月20日,其在新浪微博发表“从‘陪酒女’到‘卖淫女’,究竟谁在侮辱大众的智商”一文,认为关于“杨女士是卖淫女”的信息是“颠倒黑白”,对其当事人名誉造成了损害。2 杨学林:“论死磕派律师”,http://blog.sina.com.cn/s/blog_6592426a0102enct.html,最后访问日期:2014-06-08。3 杨学林:“也谈律师的战场在法庭”,http://blog.sina.com.cn/s/blog_6592426a0102eoqt.html,最后访问日期:2014-06-08。4 参见张燕生律师新浪博客,http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_1391530821_0_3.html,最后访问日期:2014-03-12。5 2001年,福建福清市纪委信访接待厅办公大楼发生爆炸,吴昌龙等人被怀疑为爆炸案疑犯。2004年一审,吴被判处死刑,缓期两年执行。经过一审、上诉、发回重审、再上诉,最终福建省高级人民法院于2013年5月3日公开宣判5名涉案人员无罪释放,后五位被告获国家赔偿420多万。6 显然,送红薯这一行为本身没有任何意义,但由于其蕴含着民众普遍认同的“当官不为民做主,不如回家卖红薯”的观念,而具有了批评言论的意义。7 参见,北京律师协会行业纪律处分情况通报,2014年4月18日。http://www.beijinglawyers.org.cn/cac/4167.htm,最后访日期:2014-09-26。1这方面的典型代表是:“求是理论网”全文转发网友千钧客的博文《解读“死磕派律师”》,继而是《环球时报》发表评论员单仁平《“死磕派”律师不可政治上自我高估》一文。《解读“死磕派”律师》一文认为“死磕派律师”“糟践”了法律人的声誉,该文认为死磕派律师一个主要行为特征是“利用微博兴风作浪”。官方媒体的这两篇文章最大特点是将死磕派律师通过网络披露案件信息、发表评论、表达价值观,形成强大舆论和社会影响力的行为政治化,将其视为与现有体制对抗的力量。1 证据学家Wigmore提出了关于“律师-客户特免权”的著名公式,该公式包括以下因素:(1)律师和客户的交流是为了寻求法律意见;(2)该法律意见是职业法律建议者以该身份作出的;(3)该交流与该目的有关;(4)该交流是秘密进行的;(5)该交流是由委托人作出的;(6)该交流应其请求要受到永久保护;(7)这种保护是不被自己或法律建议者所披露;(8)除非这种保护被放弃了,第(7)项情况除外。参见:王进喜:《美国<联邦证据规则>(2011年重塑版)条解》,中国法制出版社2012年版,第131页。2 Upjohn Co.v.United States,449 U.S.383(1981).3 关于“律师—委托人特免权”和“工作成果保护”的定义,可以参见美国《联邦证据规则》(2014)规则502(g)。该条认为“‘律师—委托人特免权’是指相关法律为律师—委托人秘密交流所提供的保护”,“‘工作成果保护’是指相关法律为因预期的诉讼所准备的或者为审判所准备的实物材料(或者其非实物的同等物)提供的保护”。参见联邦证据网:http://federalevidence.com/rules-of-evidence#Rule403,最后访问日期:2014-08-05。1 美国《联邦证据规则》规则502,参见联邦证据网:http://federalevidence.com/rules-of-evidence,最后访问日期:2014-08-05。2 美国宪法第一修正案规定:“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利”;第六修正案规定:“在一切刑事诉讼中,被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开地审判,该地区应事先已由法律确定;得知控告的性质和理由;同原告证人对质;以强制程序取得对其有利的证人;并取得律师帮助为其辩护”。1 考察陪审团制度的历史,我们发现,陪审员是否应该事先了解案情,经历了复杂的演进过程。陪审团制度产生于诺曼王朝统治英国之后,起初是在地方的土地纠纷中运用了陪审团制度。国王为避免地方领主兼并侵吞土地,而在土地纠纷中引进对土地边界和纠纷事实十分了解的农民参与审理;后来陪审团制度成为对抗国王专制的一种手段,强调陪审员对案情事先不了解以避免偏见;到今天,虽然避免陪审员事先形成偏见仍然十分重要,但是在一些被不可避免地曝光的案件来说,避免这种影响几乎成了不可能。2 Oliver Wendell Holmes,JR.,The Common Law 1(1881),http://www.fullbooks.com/The-Common-Law1.html.3 实用主义在美国是一种备受推崇的现代哲学流派,与欧洲大陆盛行的理性主义哲学相比,独具一格,形成美国式哲学思维,其代表人物是皮尔士、威廉·詹姆斯和约翰·杜威。“实用主义最根本的原则就是根据思想、概念、命题所产生的实际结果来决定它们的意义。”参见,张汝伦:《现代西方哲学十五讲》,北京大学出版社2003年版。4 关于“公众意见”如何可能成为个案判决理由中的裁判依据的论述,可以参见:陈林林:“公众意见在裁判结构中的地位”,载《法学研究》2012年第1期。5 Schenck v.United States,249 U.S.47,52,(1919).1 Bridges v.California,314 U.S.252,262,(1941).2 Idib.,p.271.3 Idib.,pp.272-273.4 Idib.,pp.276-278.5 Idib.,p.278.1 在Schenck案(1919)和Bridges案(1941)时代,社会信息的传播还主要处于纸媒时代,律师庭外信息披露和庭外言论的传播和影响可能还是有限的,,但是当电视媒介,特别是网络媒介发达以后,一切都改变了,信息的高效传播和无孔不入,舆论的快速形成,影响着每个人的思考和判断。《美国律师协会模范执业行为规范》中关于律师庭外言论的部分在美国律师协会1969年制定的《模范职业责任法典》(Model Code of Professional Responsibility)和1908年《职业伦理规则》(Canons of Professional Ethics)中都表现得不明显。2 参见:美国律师协会《模范执业行为规范》ABA Model Rule of Professional Conduct,http://www.americanbar.org/groups/professional_responsibility/publications/model_rules_of_professional_conduct/rule_3_6_trial_publicity.html,最后访问日期:2014-09-26。1 Gentile v.State Bari of Nev.,501 U.S.1030,pp.1065-1076,(1991).2 Idib.,pp.1065-1075.3 Idib.,pp.1075-1076.1 Gentile v.State Bari of Nev.,501 U.S.1030,1049,(1991).2 Idib.,p.1082.3 Idib.,pp.1033-1034.1 参见,“药庆卫诉张显名誉侵权纠纷案一审宣判”,载2012年8月1日《人民法院报》。2 Sheppard v.Maxwell,384 U.S.333,362-363(1966).该案中,上诉人Sheppard被指控二级谋杀,其上诉认为由于该案在审判中法院疏于保护其免受大量的、普遍的和带有偏见的宣传的影响而导致其未受到公正审判,从而主张原审无效,应重新审判。地区法院支持了他的主张,联邦第六巡回法院撤销了地区法院判决,最终联邦最高法院以Sheppard未获得第十四修正案即正当程序条款保护的公正审判的权利而撤销了巡回法院的判决,从而支持了Sheppard的主张。1 Gentile v.State Bari of Nev.,501 U.S.1030,1035-1036,(1991).