民初中国金融市场的司法调适——以买空卖空的限缩解释与适用为视角
程泽时; 1:中国政法大学法学院 摘要(Abstract)：

民初,大清现行律的民事有效部分,禁止买空卖空;而证券交易所法、物品交易所条例均允许有预警和调控风险机制下的买空卖空,作为交易所内定期买卖的方法。大理院通过解释、判例及其要旨,确立"契约目的不以交付现货的买空卖空无效"规则,并严格界定和适用该规则,实际上驰禁了买空卖空,鼓励交易,放开了中国金融市场。

关键词(KeyWords)： 大理院;;买空卖空;;金融市场;;解释;;适用

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作者(Author): 程泽时;

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参考文献(References)： [1]怀效锋主编:《清末法制变革史料》(下卷),中国政法大学出版社2009年版。[2]黄源盛纂辑:《晚清民国刑法史料辑注》,元照出版公司2010年版。[3]中国第二历史档案馆、中国人民银行江苏省分行、江苏省金融志编委会合编:《中华民国金融法规选编》,档案出版社1990年版。[4]杨荫溥著:《中国交易所》,商务印书馆1930年版。[5]杨荫溥编:《上海金融组织概要》,商务印书馆1930年版。[6]中国人民银行总参事室编:《中华民国货币史资料》(第一辑1912-1927),上海人民出版社1986年版。[7]张生:《民国初期的民法近代化:以固有法与继受法的整合为中心》,中国政法大学出版社2002年版。[8]黄源盛纂辑:《大理院民事判例辑存(1912-1928)·债权编》,元照出版公司2012年版。[9]吴承明著:《中国的现代化:市场与社会》,生活·读书·新知三联书店2001年版。[10]王亚南著:《中国经济原论》,中国大百科全书出版社2011年版。[11]中国人民银行上海市分行编:《上海钱庄史料》,上海人民出版社1960年版。[12]郭卫编辑:《大理院解释例全文》,上海会文堂书局1930年再版。[13]黄源盛纂辑:《大理院民事判例辑存(1912-1928)·总则编》,元照出版公司2012年版。[14][美]奈特著:《风险、不确定性和利润》(译者序),王宇、王文玉译,中国人民大学出版社2005年版。[15]滕新才:《〈管子〉白话今译》,滕涌译注,中国书店1994年版。[16]支伟成编纂:《管子通释》,泰东图书局1924年版。1 乾隆五十一年十一月初六日上谕:“宛平县长新店一带铺户有囤积杂粮及买空卖空情弊,……请将各铺户治罪,……应追买空卖空制钱一万九千三百余串……赏拨普济堂、育婴堂、功德林等处”。参见中国第一历史档案馆编:《乾隆朝上谕档》第13册,档案出版社1991年版,第570页。此外,“陕西省民商事习惯调查会第一二期报告”记载城固县有买空卖空习惯。参见《司法公报》1921年12月15日第156期,“考镜”第44页;“山东民商事习惯调查会第二期报告”记载平度县有买空卖空习惯。参见《司法公报》1923年7月31日第179期,“考镜”第99页。2 比如,光绪二十九年十二月十三日刊的“江苏按察司永禁大小钱铺卖空买空私设洋折现升等弊碑”,参见江苏省博物馆编:《江苏省明清以来碑刻资料选集》,生活·读书·新知三联书店1959年版,第231-232页。宣统二年,两江总督制定的管理钱业条规就规定“卖空买空,最是败坏市面,本干例禁,以后如再违犯,即照例治罪”。参见中国人民银行上海市分行编:《上海钱庄史料》,上海人民出版社1960年版,第85页。3 例如,金城银行就设立丰大号,进行公债、证券和停止兑现的中国、交通银行的兑换券(京钞)的投机买卖。参见中国人民银行上海市分行金融研究室编:《金城银行史料》,上海人民出版社1983年版,第199-216页。4 薛允升:《读例存疑》卷三十,刑律之六,贼盗下之一。1清以来,江南地区(江苏省南部与浙江省北部)是中国棉业、丝绸业等商品生产最为发达的地区。为种植棉花而购入的主要肥料,是来自华北东部和东北地区的大豆饼,它们经由河运(大运河)或海运运来。由于生产向棉业倾斜,主粮生产减少,因此大米的输入量也增大了。这样,江南地区与周边地区之间,就形成了一方通过输出纤维产品来换取另一方肥料和粮食的一种分工关系。详参[日]山本进:《清代社会经济史》,李继锋、李天逸译,山东画报出版社2012年版,第3-4页。1 江苏上海地方审判厅民事判决十六年地字第七号,江苏省高级人民法院、江苏省档案局(馆)、南京师范大学法学院编:《民国时期江苏高等法院(审判厅)裁判文书实录》民事卷⑴,法律出版社2013年版,第70-71页。该判决书为毛笔书写。2 江苏上海地方审判厅民事判决十六年地字第七号,江苏省高级人民法院、江苏省档案局(馆)、南京师范大学法学院编:《民国时期江苏高等法院(审判厅)裁判文书实录》民事卷⑴,法律出版社2013年版,第62-75页。该判决书为毛笔书写。《王寿记与蔡同记买卖期货东白糖统计表》的数据来自裁决的事实部分,银两单位仅保留至分。1 “湖北民商事习惯调查会第一期报告”,载《司法公报》1921年10月15日第151期,“考镜”第79-80页。2 《北京金融史料》编委会办公室编:《典当钱庄票号证券编》,自版第555页。1 《总商会月报》2卷1号,转引自杜恂诚:《中国金融通史》第三卷:北洋政府时期,中国金融出版社1996年版,第292页。2 “电请北京农商部等机关取缔‘信交’”,载《银行周报》1921年5月17日第5卷第18期第40页。转引自《上海钱庄史料》,上海人民出版社1960年版,第120页。3 “湖北省长刘承恩转呈汉口总商会历诉交易所弊害要求明令废止交易所条例咨”(1921年9月13日),载《中华民国史档案资料汇编(金融二)》(第三辑)。凤凰出版社1991版,第1051-1054页。1 马寅初:“经济界之危险预防法”,载《马寅初演讲集》第一集,商务印书馆1923年版,第308-313页。Hedging今译为套头交易、对冲买卖或套期保值,笔者以为译成买空卖空,未尝不可。2 晚清上海租界的创办交易所的西方商人,也具有启蒙、引导中国金融市场转轨的作用。新中国成立后,曾实行计划经济体制,否认市场机制的作用,1979年刑法还设有投机倒把罪。可谓殷鉴不远!