由定婚到订婚——民国时期定婚制度的变迁及社会实态研究
From Dinghun to Engagement——Study on the Changes of Dinghun System and the Social Reality in the period of Republic of China 宫素珍; 1:内蒙古大学法学院 摘要(Abstract)：

定婚制度是婚姻制度中一项重要的内容,其在中国漫长的法律制度中得以传承。及至清末民国,这一制度发生了根本性的变化,律典中经历了时废时立的尴尬局面,直到中华民国民法典颁行,设专节规定婚约制度,但其与传统旧制已名存实异。制度1上,定婚实现了由身份到契约的转变。然而,其所适用下的社会实态则不然,中国以农耕文明为基础的社会结构与社会生活和西方社会基础悬隔天壤,引进的以西方个人私权为基础的婚约制度与中国社会现实不能很快对接,因此,并未生成法典所预期的社会效果。

关键词(KeyWords)： 定婚;;订婚;;婚约;;社会实态

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作者(Author): 宫素珍;

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参考文献(References)： [1]长孙无忌等撰:《唐律疏议》,刘俊文点校,法律出版社1999年版。[2]窦仪等撰:《宋刑统》,薛梅卿点校,法律出版社1999年版。[3]谢申甫等撰:《庆元条法事类》,戴建国点校,黑龙江人民出版社2002年版。[4]陈高华等点校:《元典章》,天津古籍出版社2011年版。[5]刘维谦等撰:《大明律》,怀效锋点校,法律出版社1999年版。[6]三泰等修:《大清律例》,田涛、郑秦点校,法律出版社1999年版。[7]沈家本撰:《大清現行刑律》卷七,清宣统二年排印本。[8]朱勇:《中国法律的艰辛历程》,黑龙江人民出版社2002年版。[9]黄源盛:《民初大理院与裁判》,元照出版社2011年版。[10]黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海书店出版社2003年版。[11]费正清、费惟恺编:《剑桥中华民国史——1912至1949年》(上卷),中国社会科学出版社1998年版。[12]潘玉梅:“一个村镇的农妇”,载李文海主编《民国时期的社会调查丛编》(婚姻家庭卷),福建教育出版社2005年版。[13]王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版。[14]张生:《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社2004年版。1 “法律制度”一词有广义、狭义,动态、静态之分,广义和动态的制度囊括范围较广,包含以下几个方面:一是法律缘何制定,影响法律制定的主体和外部条件有什么;二是法制规则本身;三是法律欲达到什么样的目的。而狭义的制度仅指法律规则——精神的生成物,即官方制定或认可的规范性文件。本文笔者采狭义之说。2 “定婚”与“订婚”在古代社会中大多相通,传统社会中多用“定婚”一词,据笔者所查词源、辞海等权威词典,“定婚”在订立婚约中有确定身份和财产之意,比今日“订婚”意思为广,意指一经双方主婚人写立婚书或给付聘财,婚约即告成立,由此对双方主婚人及当事男女产生了相应的拘束力,定婚男女间身份关系发生转变。而“订婚”一词多出现在《聊斋》、《夜雨秋灯录》等文学作品中,笔者认为,此“订婚”意即律典中的“定婚”也,是古代身份法上的订定婚约之意。近代意义上的“订婚”频繁使用始于民国,中华民国民法典》将婚约专节规定,不仅“订婚”取代“定婚”之名,其涵义也发生了质的变化,婚约已由以双方意思表示一致为核心的法律行为。1 “婚约”一词在古代律典中常以“订定婚约”形式出现,其单独使用多见于“文学作品”中。婚约的本意为男女双方(或尊长)就结婚所作的事先约定,是定婚的一部分。而中国传统社会中,民间定婚大从简。2 《大清現行刑律》卷七,《男女婚姻条》,“凡男女定婚之初,若或有残废或疾病老幼庶出过房同宗、乞养异姓者,务要两家明白通知,各从所愿,不愿即止。愿者同媒妁写立婚书,依礼聘嫁。”沈家本撰,清宣统二年排印本。3 《大清現行刑律》卷七,《男女婚姻条》,“若许嫁女已报婚书及有私约而辄悔者,(女家主婚人)笞五十……”沈家本撰,清宣统二年排印本。4 《大清現行刑律》卷七,《男女婚姻条》,“若再许他人未成婚者,……女归前夫,前夫不愿者,倍追财礼给还,……”沈家本撰,清宣统二年排印本。1 虽然“第二次民法草案”的说法有争议,但通说认为修订法律馆起草的《民国民律草案》为“第二次民草”,文章此处及下文“第二次民法草案”即专指修订法律馆草案,转引自杨立新点校:《大清民律草案民国民律草案》,吉林人民出版社2002年5月版,第8页。2 《第二次民法草案》第42条“定婚之无效或撤销时,男女双方,对于相互之赠与物,得请求返还。赠与物如已不存在,依不当利得之规定,请求恢复原状,不得请求返还”;第43条:“有第四十一条末端之请求权者,对于聘财及其他相互之赠与物,有留置权。”3 其条文大多取法于德国、瑞士民法典,甚至也吸收了苏俄民法典的最新规定。4 参见庞德、梅仲协等对中华民国民法典的评价,转引自张生著:《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社2004年5月版,第121页。1 “柳泉村”与“柳泉镇”位于河北省北部的正中央,距北平有160里,距离天津有180里,也就是说它不属于极其落后的农村代表,其订婚状况尚且如此,其他积贫积弱之地可想而知。转引自潘玉梅:《一个村镇的农妇》,载于李文海主编《民国时期的社会调查丛编》(婚姻家庭卷),福建教育出版社2005年3月版,第439页。2 笔者引用民国时期的社会调查,忠实于原文,此处本意应为“应当的”或“必须的”手续。1平教会是“中华平民教育促进会”的简称,其领袖晏阳初以平民身份推动中国教育改革和社会改良的其与爱因斯坦、福特、杜威等一起荣膺“现代世界最具革命性贡献十大伟人”称号,负责因他而设的“平民教育部”工作,随即开展了大规模的扫盲工作。