进步及其局限——由证据制度调整的观察
龙宗智; 1:四川大学 摘要(Abstract)：

调整证据概念与分类,有积极意义,但现定义仍然以偏概全。证据法学不注意证据资料与证据方法这组概念,容易忽略证据涵义的多重性、证据形态的多样性、证据的动态性及证据与举证的不可分性。注意证据概念调整对司法实践产生一定影响。我国证据分类体系,采用多标准细分方式带来划分理由不充分、交叉重叠以及与证据规则关联度低等问题。目前可以采取物证、书证、人证三分法的上层划分和法律确定的细分方法的下层划分结构,今后重新设计分类体系。确立"不被强迫自证其罪"的原则有积极意义,必须在中国法的背景下重新阐释这一原则,一方面要与沉默权切割,另一方面要注意进一步禁止和排除刑讯逼供以外的其他强制方法获取的口供,以贯彻该原则。由于对应出庭未出庭人员的书面证言未做限制,直接言词证据规则尚未真正建立。司法解释应当作出弥补性规定。近亲属不被强迫出庭的规定立意虽好,但不符法理,设置欠妥,应当设置被告人同意的前置条件。行政执法证据直接作为刑事诉讼证据,不符合"职权原则",可能影响证据客观性,有悖于"传闻排除"及其例外使用的法理。为此,应当设置侦查人员对这类证据的程序性审查。

关键词(KeyWords)： 刑事诉讼;;法律修改;;证据制度;;法律进步;;规范缺陷

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): “教育部人文社科科学研究项目基金资助”,项目批准号09XJA820003

作者(Author): 龙宗智;

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参考文献(References)： [1]人大法工委郎胜主任在《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)〉的说明》中指出:“我国的刑事诉讼程序设计和职权配置总体上是科学的、合理的。但是,随着经济社会的快速发展、民主法制建设的不断推进和人民群众司法需求的日益增长,刑事诉讼制度在某些方面也出现了一些不相适应的问题,有必要进一步予以完善。”从其立法说明以及修改内容看,本次修改都显示出格局不变(或基本不变),局部完善,以及着重于技术调整的特征。[2]这些定义中,“证据命题说”是一种较新的定义。张继成先生认为:证据是“从证据载体得出的,用来证明案件真实情况的命题。”“由于事实必须以命题的形式展现,因此事实的证据作用只能通过命题来实现。命题使证据载体中所蕴涵的关于物的性质或物与物之间的关系得以发现和确立,使待证事实是否存在的疑问得以澄清,澄清疑问的过程,就是命题发挥证据作用的过程。”参见张继成:《事实、命题与证据》,载《中国社会科学》2001年第5期。[1]理查德·梅称:在英国,“录像可以作为物证采纳,以证实磁带上所录制的事情,即在一具体地点和时间所看见的正在发生的事。”引自[英]理查德·梅著:《刑事证据》,王丽、李贵方等译,法律出版社2007年11月出版,第31页。[2]主要指新刑事诉讼法第118条所保留的规范:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”[3]杨宇冠教授称:“不强迫自证其罪是一个总体原则,而沉默权和任意自白规则是实现这个原则的方法。但沉默权和任意自白规则在某些方面又超越了不强迫自证其罪的范围。”引自杨宇冠著:《人权法——〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》,中国人民公安大学出版社,2003年4月第出版,第294页。[1]2012年3月8日下午,在十一届全国人大五次会议新闻中心举行的记者会上,全国人大常委会委员、全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜,回答中国青年报记者的问题如下:中国青年报记者问:刑诉法修正案草案中规定了不得强迫任何人证实自己有罪,这是否代表了我国在刑事司法体制中确定的沉默权制度,我们同时又注意到,又规定了犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当如实回答,这两个规定是否有矛盾,应该怎么样理解?郎胜回答:这次刑事诉讼法修正案中规定了不得强迫任何人证实自己有罪,这个规定和犯罪嫌疑人应该如何回答有没有矛盾。不得强迫任何人证实自己有罪,这是我们刑事诉讼法一贯坚持的精神,因为现在的刑事诉讼法里就有严禁刑讯逼供这样的规定。为了进一步防止刑讯逼供,为了进一步遏制可能存在的这样一种现象,这次刑事诉讼法明确规定不得强迫任何人证实自己有罪,这样的规定对司法机关是一个刚性的、严格的要求。至于规定犯罪嫌疑人应当如实回答是从另外一个层面,从另外一个角度规定的。我们的刑法规定,如果犯罪嫌疑人如实回答了问题,交代了自己的罪行,可以得到从宽处理。刑事诉讼法作为一部程序法,要落实这样一个规定,它要求犯罪嫌疑人如果你要回答问题的话,你就应当如实回答,如果你如实回答,就会得到从宽处理。这是从两个角度来规定的,并不矛盾。引自人民网报道“郎胜:‘不得强迫任何人证实自己有罪’与‘应当如实回答’不矛盾”,载:http://lianghui.people.com.cn/2012npc/GB/239293/17332481.html,最后访问日期:2012-04-30。郎胜主任这一回答,是在中外记者招待会的特定场合,强调了嫌疑人回答讯问的诚实义务而回避了回答义务。但笔者认为并未否认嫌疑人的回答义务。从法律条款上下文的文意及长期以来对这一条款的理解与解释看,嫌疑人仍然有回答义务,只有与案件无关的问题,才能拒绝回答。[2]新刑事诉讼法第50条就证据方法禁止的规定是:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,”但第54条就排除非法证据则限缩了范围,规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。”[2]就此需要注意2011年颁布实施的关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规第15条的规定,“具有下列情形的证人,人民法院应当通知出庭作证;经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的,不能作为定案的根据:……”。笔者当时即评论认为,这一规定与过去的规定和实际做法并无实质性区别。因为该规定在要求证人出庭的同时,并未规定不出庭作证就不能使用该证人的书面证言,而是允许其书面证言举证并质证,经质证如能确认其真实性,仍可作为定案依据,只有无法确认的,才“不能作为定案的根据。”这种处理方式,实际上认可了刑事诉讼法第157条中对未当庭证人的证言笔录应该当庭宣读并听取控辩双方意见的规定,因此不应当认为由此“确立了有限的直接言词证据规则”。(参见拙著“两个证据规定的规范与执行若干问题研究”,载《中国法学》2011年第6期)近一年来该规定的适用实践,应当说也证明了直接言词证据规则并未由此而确立。[1]全国人大法工委副主任郎胜称:“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证,不利于家庭关系的维系,因此,规定被告人的配偶、父母、子女除外。”引自郎胜:《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)〉的说明》。[1]2011年8月公布的中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)规定:“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料,经过司法机关核实,可以作为证据使用。”但在定稿中,增加列举了“视听资料”、“电子数据”两类证据材料,同时删除了“经过司法机关核实”的规定。这种立法背景,应当是意味着允许行政执法收集的这些证据可以在刑事诉讼中直接作为证据使用。[1]新刑事诉讼法第54条规定:“……收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”[1]龙宗智:“证据分类制度及其改革”,载《法学研究》2005年第5期。[2]龙宗智、苏云:“刑事诉讼法修改如何调整证据制度”,载《现代法学》2011年第6期。[3]陈卫东主编:《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年版。[4]张保生主编:《人民法院统一证据规定司法解释建议稿及论证》,中国政法大学出版社2008年版。[5][英]理查德·梅著:《刑事证据》,王丽、李贵方等译,法律出版社2007年版。[6]陈麒巍:“情态证据刍论”,载《中国刑事法杂志》2009年第1期。[7]陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》中国法制出版社2006年版。[8]林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司,2002年出版。[9][奥]曼弗雷德·诺瓦克著:《民权公约评注》,毕小青、孙世彦主译,生活·读书·新知三联书店2003年版。[10]杨宇冠著:《人权法——〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》,中国人民公安大学出版社,2003年版。[11]龙宗智:《书面证言及其运用》,载《中国法学》2008年第4期。