违约责任的归责原则探究 朱广新; 1:中国法学杂志社 摘要(Abstract)：
违约责任的归责原则实质上应为违约损害赔偿的归责原则。违约损害赔偿责任是一种严格责任的观点,在理论与事实两方面皆存在严重问题。无论是《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》,还是法国法、德国法、英国法,皆奉行过错责任与严格责任并行的二元化违约损害赔偿机制。《合同法》第107条仅旨在提纲挈领地宣示违约的法律后果,关于违约损害赔偿的归责原则,应借鉴《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》的做法,通过解释方法,确立如下标准:违反方式性义务者,应承担过错责任;违反结果性义务者,应承担严格责任。
关键词(KeyWords)： 继续履行;;损害赔偿;;过错责任;;严格责任;;方式性义务;;结果性义务
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作者(Author): 朱广新;
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参考文献(References)： [1]梁慧星教授提出并系统论证了该观点,合同法颁布后,许多著述者采纳了该观点。参见顾昂然:《中华人共和国合同法讲话》,法律出版社1999年版,第45～46页;龚赛红、李婉丽主编:《合同法》(第二版),中山大学出版社2007年版,第293页;陈小君主编:《合同法学》(修订第二版),中国政法大学出版社2007年版,第173页;马骏驹、余延满:《民法原论》(第三版),法律出版社2007年版,第618页。[2]李永军教授提出,“正因为过错责任是合同违约责任的一般原则,故法律没有必要规定违约具有过错时才承担责任”。参见李永军:《合同法》,法律出版社2004年版,第577页。崔建远教授在与梁慧星教授的《从过错责任到严格责任》一文进行商榷的文章中,对严格责任说的论据逐一进行了批驳后提出,比较理想的归责原则配置,是过错责任原则与严格责任原则的双轨体系,但严格责任原则应限定在特定的领域内。参见崔建远:《严格责任?过错责任?——中国合同法归责原则的立法论》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第11卷),法律出版社1999年版,第197页。[3]早在20世纪80年代,就有人著文认为违约责任是一种无过错责任。参见张宇霖:《我国经济合同法无过失责任原则初探》,载《法学研究》1984年第6期;今晓:《过错并非违约责任的要件》,载《法学》1987年第3期。[4]参见佟柔主编:《民法原理》,法律出版社1983年版,第199页;王家福等著:《合同法》,中国社会科学出版社1986年版,第479页;王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》,中国政法大学出版社1988年版,第495～496页;佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1990年版,第364页。崔建远和王利明教授虽然认为,我国法奉行过错责任和无过错责任(严格责任)相结合的双轨制违约归责原则体系,但由他们关于无过错责任(严格责任)之适用范围的论述看,过错责任原则实质上为一种处于绝对支配地位的归责原则。参见崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992年版,第73～74、56页;王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第57、84～88页。[1]在《民法通则》颁布以前,我国民法学界关于归责原则的研究主要限于侵权责任或损害赔偿中的归责原则,很少有人研究民事责任的一般归责原则。《民法通则》颁布后,由于该法将民事责任规定为一项独立的法律制度,民事责任归责原则开始成为学术上的热点问题。在引起和介绍英美法的过程中,有不少学者又提出违约责任归责原则应为过错责任或者严格责任原则的问题。参见叶林:《违约责任及其比较研究》,中国人民大学出版社1997年版,第140页。[3]有些学者在探讨强制实际履行的适用条件时认为:“强制实际履行的适用以义务人向权利人承担违约责任为前提,故必须符合违约责任的适用要件,即当事人必须有违约行为且具备过错。”王利明、姚辉:《完善我国违约责任制度十论》,载《中国社会科学》1995年第4期。上述观点之谬误,在于由抽象的一般概念演绎推理具体的概念,从而根本抹煞了具体概念的独特之处,犯了本末倒置的认识谬误。[4]受晚期经院法学者和自然法学者观念的影响,即使违约之后,债务人仍应继续履行债务,被大陆法系各国所确认,德国民法典第241条的规定,就是这种情况的典型代表。See James Gordley and Arthur Taylor von Mehren,An Introduction to the Comparative Study of Pri-vate Law:Readings,Cases,Materials,Cambridge University Press,2006,pp.527～528.[5]美国19世纪的著名法官霍姆斯断言:“具有法律约束力的允诺的唯一普遍后果是,如果所允诺的事件没有发生,法律就让允诺人给付损害赔偿。”[美]小奥利弗.温德尔.霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第265页。美国合同法重述第359条规定,如果损害赔偿足够保护受害方的期待利益,不得命令采纳实际履行或禁令。[2]如有学者认为,无论《民法通则》第111条还是《合同法》第107条,均将“继续履行”、“采取补救措施”和“赔偿损失”并列规定为三种基本的违约责任形式,这种表述方式表明,在我国的违约责任形式中,补救措施是一种单独的违约责任形式,有其不同于其他违约责任形式的专门的或特殊的含义。参见孔祥俊:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社1999年版,第442～443页。其实,在20世纪90年代初,我国就有学者明确指出,我国合同法所使用的强制实际履行概念是广义的,包括强制违约方按合同规定交付标的物、提供劳务、提供工作成果、支付价款、修理、重作、更换、强制给付等。参见崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992年版,第171页。[3]退货在性质上属于对合同的解除,其与强制履行根本对立;减少价款或报酬属于一种独立的救济措施,与强制履行也不相符,其可变相地纳入损害赔偿的范畴。参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第710页。[4]韩世远教授认为,修理、更换与重作,可称为“补救的履行请求”,属于《合同法》第107条规定的“采取补救措施”的一个组成部分,并属于强制履行范畴。参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第710页。[1]原《涉外经济合同法》第20条第2款规定:“合同中约定的违约金,视为违反合同的损害赔偿。但是,约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的,当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。”《合同法(草案)》第118条第2款完全接受了上述规定,《合同法》第114条最终删除了“合同中约定的违约金,视为违约的损害赔偿”。不过,根据重要立法参与者王胜明的介绍,第114条规定的违约金,无论是根本不履行时的违约金(第114条第2款),还是迟延履行时的违约金(第114条第3款),均为对违约所造成损失的补偿。参见王胜明:《从合同法的草案到审议通过——〈中国人民共和国合同法〉介绍》,载全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《中华人民共和国合同法〉及其重要草案介绍》,法律出版社2000年版,第229～231页。[2]Sir Basil Markesinis,Hannes Unberath,Angus Johnston,The German Lawof Contract:a Comparative Treatise,2nd edition,Hart Pub-lishing,2006.p.444-451.[1]如梁慧星教授所言:“如果说《联合国国际货物销售合同公约》采纳严格责任原则是受英美法的影响的话,则《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》之采纳严格责任,应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后达成的共识,反映了合同法发展的共同趋势。”参见梁慧星:“从过错责任到严格责任”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版,第5页。[4]《国际商事合同通则》采用的术语是,“须尽最大努力的义务(obligation of best efforts)、应获得特定结果的义务(obligation to a-chieve a specific result)”,但因“obligation of best efforts”与“obligation to achieve a specific result”译自法国法上的“obligation de moyens”与“obligation de rsult”的结果,所以,考虑到下文,本文按法语将其直译为“方式性义务”与“结果性义务”。值得进一步指出的是,“obligation de moyens”与“obligation de result”在法译英、法译汉及英译汉上目前仍比较混乱。在法译英上,有将其翻译为obligation with a best effort commitment only与obligation of result,或duty of best efforts与duty to achieve a specific result者,也有将其译为obligation of means与obligation of result者;在法译汉上,有将其译为“方式性义务”与“结果性义务”者,也有将其译为“方法之债”与“结果之债”者;在英译汉上,有将其译为“获取特定结果的义务”与“尽最大努力的义务”者,也有将其译为“方法债务”与“结果债务”者。[1]《欧洲合同法原则》第8:101条第1款规定,只要一方当事人没有履行合同债务,而且该履行未能依法定免责事由(第8:108条)免责的,受害方当事人可寻求本原则规定的任何救济方式;第9:501条第1款规定,受害方当事人有权对因对方当事人的不履行而造成的损失请求赔偿,只要该不履行没有依据法定免责事由(第8:108条)而免责。[2]Ole Lando and Hugh Beale(eds),Principles of European Contract Law,PartsⅠandⅡ,Kluwer Law International,2000.p.434.[3]《欧洲合同法原则》之评论不仅界定了结果性义务与方式性义务,而且提供了判别这两种义务的因素,并指出,该两种义务的区别不应当用作区分货物买卖合同与建筑合同,或货物买卖合同与提供服务合同的分界线。每一个类型的合同也许包含着任何一个义务条款。See Ole Lando and Hugh Beale(eds),Principles of European Contract Law,PartsⅠandⅡ,Kluwer Law International,2000,pp.303～304.[4]See Ole Lando,‘Performance and Remedies in the Lawof Contract’in A.S.Hartkamp,M.W.Hesselink,E.H.Hondius,C.E.du Per-ron and J.B.M.Vranken(eds),Towards European Civil Code,Ars Aequi Libri-Nijmegen,1994,p.222.在另一篇专门阐述《欧洲合同法原则》关于合同的不履行之立法思想的文章中,奥勒.兰道明确指出:债务人的义务依债务之性质而有所不同。有时,债务人必须带来某种特定结果,并承担该结果被获得的风险。如果其未带来特定结果,则构成不履行(结果性义务)。在其他案件中,当事人仅负有方式性义务。其必须作出像在相似环境中的理性人被期待付出的努力那样的努力。如果其是职业人士,其必须满足职业或行业的标准,但其无须带来某一特定结果。See Ole Lando,Non-Performance(Breach)of Contracts in A.S.Hartkamp,M.W.Hesselink,E.H.Hondius,Carla Joustra,E.du Perron,Muriel Veldman(eds),Towards European Civil Code,Ars Aequi Libri-Nijmegen,2004,p.507～508.[5]该条规定:“买方收取货物的义务如下:(1)采取一切理应采取的行动,以使出卖方能够交付货物;和(2)接受货物。”[6]Barry Nicholas,‘Fault and Breach of Contract’in Jack Beatson and Daniel Friedmann(eds),Good Faith and Fault in Contract Law,Clarendon Press?Oxford,1995.p.352.[2]Hugh Beale,Arthur Hartkamp,Hein K?tz,Denis Tallon,Contract Law,Hart Publishing,2002.p.664.[3]Barry Nicholas,The French Law of Contract,2nd edition,Clarendon Press?Oxford,1992.p.52.[4]Barry Nicholas,The French Law of Contract,2nd edition,Clarendon Press?Oxford,1992.p.53.[1]Barry Nicholas,‘Fault and Breach of Contract’in Jack Beatson and Daniel Friedmann(eds),Good Faith and Fault in Contract Law,Clarendon Press?Oxford,1995.p.339-340.[2]荷兰学者认为,法国的义务两分法看似容易,在实践中则不太容易操作。理由之一为:一般而言,一个合同不只产生一类义务,合同义务的性质具有复杂性。然而,两分法在证明负担分配上却能扮演一定作用。See Arthur S.Hartkamp and Marianne M.M.Tillema,Contract Law in the Netherlands,Kluwer Law International,1995,p.61.[3]Ole Lando and Hugh Beale(eds),Principles of European Contract Law,PartsⅠandⅡ,Kluwer Law International,2000.p.304.[4]有学者认为:“过错原则对德国法具有公理性。”Sir Basil Markesinis,Hannes Unberath,Angus Johnston,The German Law of Con-tract:a Comparative Treatise,2nd edition,Hart Publishing,2006,p.444.[1]See Raineri v.Miles(1981)AC1050,at1086G,per Lord Edmund-Davies.[2]英国学者尼古拉斯认为,对于买卖合同而言,既然普通法不存在像大陆法那样的履行自始不可能导致合同无效的规则,那么,出卖人的允诺可被解释为,包含着允诺须是可能实现的担保(warranty),像在McRae v Commonwealth Disposals Commission案中那样。除了这样的担保案件,绝对责任还可适用于支付金钱的允诺。对于一般的支付金钱允诺,无论什么原因,都不免除债务人的义务。See Barry Nicholas,‘Fault and Breach of Contract’in Jack Beatson and Daniel Friedmann(eds),Good Faith and Fault in Contract Law,Clarendon Press?Oxford,1995,p.340.[3]Sir Guenter Treitel,The Law of Contract,11th edition,Sweet&Mexwell,2003.p.840.[1]Sir Guenter Treitel,The Law of Contract,11th edition,Sweet&Mexwell,2003.p.842.[2]Hugh Beale,Arthur Hartkamp,Hein K?tz,Denis Tallon,Contract Law,Hart Publishing,2002.p.668.[4]C.M.Bianca,M.J.Bonell,Commentary on the International Sales Law-The1980Vienna Sales Convention,Giuffr埁?Milan?1987.p.330.[1]王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版。[2]梁慧星:“从过错责任到严格责任”,载梁慧星:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版。[3]王利明、崔建远:《合同法新论.总则》(修订版),中国政法大学出版社2000年版。[4]王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998年版。[5]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版。[6]孔祥俊:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社1999年版。[7]崔建远:“严格责任?过错责任?——中国合同法归责原则的立法论”,载梁慧星:《民商法论丛》(第11卷),法律出版社1999年版。[8]对外贸易经济合作部条约法律司编译:《国际商事合同通则》(中英文对照),法律出版社1996年版。[9][德]迪特尔.施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版。[10]杜景林,卢谌:《德国新债法研究》,中国政法大学出版社2004年版。[11]梁慧星:“中国对外国民法的继受”,载《梁慧星文集》,法律出版社2003年版。[12]邓自强:“谈〈涉外经济合同法〉与〈公约〉违约责任原则之异同”,载《甘肃政法学院学报》1989年第4期。
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违约责任的归责原则探究
中国政法大学 辅仁网/2017-06-25
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