不可回避的存在——解读中国古代社会刑事和解
武小凤; 1: 中国政法大学 摘要(Abstract)：

虽然由于刑事法律文献资料绝大多数都以记载国家正统的刑事立法与刑事司法为已任,而使作为在国家刑事诉讼体制之外存在的一种民间活动或司法过程中一种非法定方式的刑事和解,很难找到相应的系统充分的历史文献直接加以论证;同时,由于现代刑事法史学的研究对象通常也只限于国家刑事法律与正规刑事司法的演变发展,故而分散的、个体化、地方化、非法定常规化的被害人与犯罪人之间的刑事和解,也因难以进入研究者的视野或受到其关注而缺乏系统的引证资料。但是,借助于对中国社会长期制度变迁的考察并通过分析中国传统社会文化、法律文化所反映的社会现实,即可确认刑事和解在中国古代社会具有存在的合理性和必然性。

关键词(KeyWords)： 刑事和解;;德主刑辅;;乡村自治;;行政司法合一;;传统文化

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作者(Author): 武小凤;

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参考文献(References)： [1]这种以补偿或赔偿来实现犯罪惩治的方法不仅在在于汉民族,在早期的中国少数民族的史料之中都有相应的记载。如如唐代西南少数民族地区“其法:劫盗者二倍还赃,杀人者出牛马三十头,乃得赎死,以纳死家。”金之始祖定约:“凡有杀伤人者,征其家人口一,马十偶,<牛十,黄金六两,与所杀伤之家,即两解,不得私斗。”“女真之俗,杀人偿马牛三十自此始。”[1]严格来讲,调解与和解是不两个不同的概念,包含了不同的运作方式及条件。但从总体上讲,由于和解既包括当事人自行和解,也包括经由第三人调解而达成的和解,因此,为了从整体上与诉讼方式的相对应,本文标题之中只统称“和解”,而不再特别指出究竟为和解还是调解。后同。[2]对此,台湾的张伟仁教授指出:中国传统的司法者确实常常抗拒受理民事案件,而行劝告、命令甚至迫使当事人和解或转向亲友、乡党寻求调停;对于不得已而受理之案,往往不引法令、先例而依据常理作判。主要的原因有二:(1)地方官职务过杂过重,无法悉数受理民事案件;(2)传统法令规范民事者不够详细。但是地方官那种做法并不是中国传统司法的严重缺点,因为:(1)传统社会里的民事纠纷和轻微刑事案件大多产生在亲友、邻佑之间,其起因往往极为琐细,其背景往往极为复杂,外人(特别是外来的,事务繁忙的州县官)很难究其底细,断定孰是孰非;而且过于明确、绝对地断定黑白的判决,可能使双方当事人及其子孙日后难以相处。(2)传统中国多数州县地方皆有功能尚称良好的家族、乡党、保甲、邻里、行会等组织,可以承担调解其成员之间的一般民事纠纷及轻微刑事案件的责任;而且因为其解决的办法必须情理兼顾,使双方心悦诚服,所以当事人易于接受,其后代也能继续友好相处。[1]此谕文载《圣祖仁皇帝实录》卷三四。转引自张中秋:“乡约的诸属性及其文化原理认识”,载《南京大学学报》哲学人文社科版,2004年第5期。[1]滋贺秀三称之为父母官审判,韦伯称之为卡迪审判。[2][日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等编译,法律出版社1998年版,第13页。转引自林端:“中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较”,载《法制与社会发展》2004年第6期。[3][日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等编译,法律出版社1998年版,第13页。转引自林端:“中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较”,载《法制与社会发展》2004年第6期。就从这一点来看,中国早已存在并贯彻着现代恢复性司法的理念。[4]张伟仁:《掀起她的盖头来》演讲大纲。[1][日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等编译,法律出版社1998年版,第13页。转引自林端:“中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较”,载《法制与社会发展》2004年第6期。[1]蔡枢衡:《中国刑法史》,中国法制出版社2005年版。[2]《旧唐书.刑法志》。[3]《尚书.康诰》。[4]冯卓慧:“中国古代慎刑思想研究——兼与20世纪西方慎刑思想比较”,载《法律科学》2006年第2期。[5]《论语.八佾》。[6]《论语.为政》。[7]《礼记.礼运篇》。[8]《论语.子路》。[9]《孟子.离娄下》。[10]《论语.颜渊》。[11]许建良:“韩非‘以法为教’的德化思想论”,载《现代法学》2006年第5期。[12]何勤华:“历代刑法志与中国传统法律文化”,载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期。[13]林端:“中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较”,载中国人民大学书报复印资料《法理学、法史学》2005年第1期。[14]尤陈俊:“‘不变’的中国基层司法风格及其社会经济背景”,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。[15]谢晖:“中国古典法律解释中的目的智慧——追求法律的实用性”,载中国人民大学书报复印资料《法理学、法史学》2005年第10期。[16]吴永明:“民国前期刑事诉讼法制变革述论”,载中国人民大学复印报刊资料《法理学、法史学》2005年第1期。[17]尹伊君:《红楼梦的法律世界》,商务印书馆2007年版。[18]张全民:“郑克法律思想初探”,载《法治与社会发展》2004年第6期。[19]尹伊君:《社会变迁的法律解释》,商务印书馆2003年版。[20]林端:“中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较”,载《法制与社会发展》2004年第6期。[21]徐忠明:“明清刑事诉讼‘依法判决’之辩证”,载《法商研究》2005年第4期。[22]勒内.维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版。[23]《明公书判清明集》卷四《妄诉田业》。[24]安徽桐城《祝氏族谱》。[25]江苏晋陵《奚氏宗谱》。