功能视角下的传统“法”和“司法”观念解析——以祭田案件为例
李启成; 1:北京大学法学院 摘要(Abstract)：

通过对50个祭田案件的实证分析,传统司法裁判祭田案件的主要依据是"情理"和祭田习惯,国家成文规条完全成为具文,具有强制性的家法族规也很少适用。这虽然与官府追求的无讼目标相适应,但根本原因是传统社会的法和司法一般观念。要准确把握传统社会的法观念,须从威慑教化这个功能角度进行思考。和西方法观念迥异,传统法不是确定权利义务的规则体系,司法主要关注的也不是具体规则和案情之间的对号入座。法和司法皆服从于威慑教化功能之充分发挥。在这个视角下,传统中国民事法为什么不发达、细故案件司法判决不具确定性等问题都能以新的提问方式获得新的解释。

关键词(KeyWords)： 传统中国;;祭田;;情理;;威慑教化

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作者(Author): 李启成;

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参考文献(References)： [1]《家礼源流》,载鲁西先生编:《朝鲜刻本》,刻印时间不详,卷一,第26-27页。[2]在朱熹所创设的祠堂制度下,对祖先的祭祀仅限于高祖,其主要理据在于将祠堂里的龛数看成是宗法制下祭祖的庙数,而这种庙数又是和等级联系在一起的,在祭祀先祖时所建立的庙数超越规定之数即是僭越,是“非礼”的行为。但民间出于尊祖敬宗观念的影响,却广泛存在祭祀始祖或始迁祖的事实。面对这种理论与事实之间的困境,需要寻求一个解决之道。到嘉靖年间,首辅夏言上奏,通过对祭始祖说的重新阐释在一定程度上消除了“祭始祖”与“僭越”之间的紧张关系,使得民间本已广泛存在的祭始祖或始迁祖的行为在朝廷获得了正当性。夏言从帝王专用的禘礼和民间祭始祖礼的区别入手,解释民间祭始祖没有朱熹所说的“逼上”、“僭越”之嫌;帝王应推恩泽于四海,以天下之心为心,既然帝王要祭始祖以报本追远,那当然也应该让“愚夫愚妇”也能够报本追远。(夏言:《请定功臣配享及令臣民得祭始祖立家庙疏》,载《夏桂州先生文集》,卷十一,北京大学藏,明崇祯十一年刻本。)[3]据清代律学大家吴坛的考证,“此条唐律内系冒认、盗卖、侵夺三条,明始并为盗卖田宅一条,其律内换易及虚钱实契、典卖等项俱系明律内增出,各小注悉系顺治初年律内集入。”(吴坛:《大清律例通考》,光绪十二年(1886年)刻本,卷九“户律田宅.盗卖田宅”)[1]该条例文是乾隆二十一年六月刑部议覆苏州巡抚庄有恭条奏定例,乾隆二十一年馆修入律,庄氏奏折名为《请定盗卖盗买祀产义田之例以厚风俗疏》,见仁和琴川居士编辑,《皇清名臣奏议》,清光绪二十八年(1902年)石印本,卷50。[1]在当时民众的一般心理上,不仅本族的祭田、坟山等不能私自典卖,作为正人君子,就是别人家的,也不应该将之买入或典入,使得他们的祖先魂魄无所归依,自然心有所不安。《南海县志》记载了这样一个坟山交易事件:“壶山古里有岑某将祖父葬地卖与石压楼陈某。交易毕,是夜有一老人诣陈,陈问其何来。老人曰:吾姓岑,子孙不肖,将吾屋卖与君家,使吾无所棲止?略?安有此,公误耳。老人曰:非误也。吾乃壶山古里人,君今日所交易者,即其事也。陈遂悟,即应曰:公可无忧,吾明日定将屋送回。老人遂不见。明日陈以告卖主,且责之曰:汝何弃先人遗骸而售地与我乎?可即安葬原处,因出己资以毕其功,亦不取回原值。”买主陈某的做法得到了志书作者的褒扬,被认为是“义举”。足见社会对于处分坟山、祭田之一般心理和观感。([清]郑荣等修,桂坫等纂:《南海县志》,卷二十六“杂录”,台湾成文出版社1967年影印,第56页。)[2]如修于同治年间的《番禺县志》记载:“俗最重祭,缙绅之家,多建祠堂,以壮丽相高。每千人之族,祠数十所;小姓单宗,族人不满百户者,又有祠数所。置祭田、书田,岁祀外,余给支嗣膏火、应试卷金。”([清]李福泰、修史澄等纂:《番禺县志》,卷六“舆地四”,台湾成文出版社1967年影印,第45页。)根据笔者阅读所及,修于明清时期南中国的很多方志中皆有关于设置祭田的介绍,限于篇幅,兹不赘述。[1]如陈宏谋在治理江西时,为了更好的发挥宗族的纠纷调解功能,有意加强与官方裁断的联系,将境内祠堂及族长姓名造册具报,谕令其属员发给族长官方牌照,假以事权,专司化导约束族众,将族长们的应管之事一一注明。不仅族内如此,还规定“与外姓争斗者,两造族长、房长,秉公会议,应劝释者劝释。如经官司,两造族长、房长当堂公言,偏袒者分别罚戒”。(陈宏谋:《选举族正族约檄》,贺长龄、魏源等辑:《清经世文编》,中华书局1992年影印,第1480页。)[2]杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》第9、10、12册,中国社会科学出版社2005年版。《聂亦峰先生为宰公牍》,出版机构不详,1934年版。陈全伦等主编:《徐公谳词——清代名吏徐士林判案手记》,齐鲁书社2001年版。[1]“盗卖祀产”例文明确规定:“如无公私确据藉端生事者,照诬告律治罪。”(薛允升著,胡星桥、邓又天主编:《读例存疑点校》,中国人民公安大学出版社1994年版,第198页。)[1]鲁迅:《即小见大》,载《编年体鲁迅著作全集》,福建教育出版社2006年版。[2]《礼记正义》,载李学勤主编:《十三经注疏》上册,北京大学出版社1999年版。[3]《广东省志.国土志》,广东人民出版社2004年版。[4]田涛、郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1998年版。[5]《钦定大清会典事例(嘉庆朝)》,载沈云龙主编:《近代中国史料丛刊三编》,文海出版社1992年版。[6]薛允升著,胡星桥、邓又天主编:《读例存疑点校》,中国人民公安大学出版社1994年版。[7]黎翔凤:《管子校注》上册,中华书局2004年版。[8]王志强:“清代的地方法规”,载《清代多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版。[9]《北京图书馆藏家谱丛刊.闽粤侨乡卷》第2册,北京图书馆出版社2000年版。[10]《北京图书馆藏家谱丛刊.闽粤侨乡卷》第3册,北京图书馆出版社2000年版。[11][日]多贺秋五郎:《宗谱の研究.资料篇》,载《东洋文库论丛第四十五》,东洋文库,1960年。[12]《北京图书馆藏家谱丛刊.闽粤侨乡卷》第1册,北京图书馆出版社2000年版。[13]林冠夫评选:《今古奇观》(增订本),迟赵娥等注释,河南人民出版社1998年版。[14][日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,王亚新、梁治平编译:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版。[15]黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社2001年版。[16]张伟仁:“中国传统的司法和法学”,载《现代法学》2006年第5期。[17]杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》第9册,中国社会科学出版社2005年版。[18]《礼记正义》中册。[19]《沈家本未刻书集纂》,中国社会科学出版社1996年版。[20][意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版。[21]王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版。[22]朱熹:《四书章句集注》,中华书局1983年版。[23]沈家本:“法学胜衰说”,载《历代刑法考》第4册,中华书局1985年版。[24]刘广安:“儒家法律特点的再认识”,载《比较法研究》2005年第3期。[25][日]寺田浩明:《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》,载王亚新、梁治平编译:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版。[26]杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》第10册,中国社会科学出版社2005年版。[27]李启成:“‘常识’与传统中国州县司法——从一个疑难案件展开的思考”,载《政法论坛》2007年第1期。[28]汪辉祖:《学治臆说》,载张廷骧编:《入幕须知五种》,文海出版社1968年版。[29]李启成:“清代地方司法中的‘判’:‘判决’抑或‘判而不决’”,载《法治与和谐社会——首届“中国法学博士后论坛”论文集》,社会科学文献出版社2006年版。