控辩对抗的审前模式——兼论检察机关如何因应“以审判为中心”
Pre-trial Mode of the Confrontation between Prosecution and Defense Side——Concurrent Discussion on Routes of Realizing Trial-centered 向泽选; 1:最高人民检察院 摘要(Abstract)：

随着"以审判为中心"诉讼制度改革的推进,刑事审判将实现庭审的实质化转变,独立而有效的辩护制度也将随之建构起来,直接言词原则将在庭审中得到严格遵守,这无疑会对审前事实认定和证据采信提出更高标准,也对公诉质量提出了严格要求,惟有在检察环节建构体现控辩对抗特征的审前事实和证据审查机制,方能将非法证据及时排除在审前环节,也惟有采用此机制对特定类型的案件进行审查逮捕和审查起诉,方能确保审查逮捕和审查起诉环节作出的检察决定的准确性、有效性和说服力。而审前控辩对抗机制功能的正常发挥,有待于检察机关在审前程序中主导地位的确立,这对检察改革又提出了新的更高的要求,即增加"逐渐确立检察机关在审前程序中主导地位"的内容,并建立侦查机关就案件侦查听取检察机关意见、侦查机关适用强制性措施由检察机关审查并授权的制度,赋予检察机关对侦查人员惩戒的建议权。

关键词(KeyWords)： 控辩对抗;;审前模式;;审判中心;;听证;;主导地位

Abstract:

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作者(Author): 向泽选;

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参考文献(References)： [1]陈光中主编:《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社2000年版。[2]陈永生:“我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析”,载《中国法学》2007年第3期。[3]宋英辉、吴宏耀:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版。[4]李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1997年版。[5]黑格尔:《法哲学原理》序言,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版。[6]欧卫安:“刑事辩护制度的文化视野”,载《中国刑事法杂志》2000年第1期。[7]向泽选、罗树中:“国家刑罚权与检察职能的关系”,载《当代法学》2009年第1期。[8]朱孝清:“中国检察制度几个问题”,载《中国法学》2007年第2期。[9]向泽选:“检察规律引领下的检察职权配置”,载《政法论坛》2011年第2期。[10]张智辉:《检察权研究》,中国检察出版社2007年版。(1)我国刑事诉讼法第54条第2款规定的“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”和第55条规定的“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。”,确立了检察环节排除非法证据的机制。(2)该规定第2条规定审查逮捕时应当讯问犯罪嫌疑人的情形包括:(一)犯罪嫌疑人是否有犯罪事实、是否有逮捕必要等关键问题有疑点的,主要包括:罪与非罪界限不清的,是否达到刑事责任年龄需要确认的,有无逮捕必要难以把握的,犯罪嫌疑人的供述前后矛盾或者违背常理的,据以定罪的主要证据之间存在重大矛盾的;(二)案情重大疑难复杂的,主要包括:涉嫌造成被害人死亡的故意杀人案、故意伤害案以及其他可能判处无期徒刑以上刑罚的,在罪与非罪认定上存在重大争议的;(三)犯罪嫌疑人系未成年人的;(四)有线索或者证据表明侦查活动可能存在刑讯逼供、暴力取证等违法犯罪行为的。(3)根据第86条的规定,审查逮捕时应当讯问犯罪嫌疑人的情形包括:对是否符合逮捕条件有疑问的;犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;侦查活动可能有重大违法行为的。(1)在法官已经习惯通过审查阅卷把握案件事实,从而对案件定性形成内心确信,法庭审理对认定案件事实和证据不起关键作用的背景下,突然实行起诉一本主义,可能带来法官的不适应,可先考虑起诉时移送主要证据作为过度,再逐渐过渡到起诉一本主义。在这个意义上,1996年刑事诉讼法第150条关于检察机关提起公诉只向人民法院移送证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片的规定,具有某种程度的合理性。(1)现行的审查逮捕和审查起诉环节讯问犯罪嫌疑人,审查起诉环节听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见,只是承办检察官分别与犯罪嫌疑人,或者辩护人、被害人及其代理人单方面接触,听取涉案嫌疑人的申辩和其他诉讼参与人的意见,控辩双方并没有就案件中的事实和证据形成对质,不能完全起到甄别证据真伪的效能,更不能起到发现、确认并排除非法证据,以及检测证据链是否真正形成的功效。(2)监督的主要内容包括:侦查中是否存在对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供、诱供的;是否存在以体罚、威胁、诱骗等非法手段向被害人、证人收集证据的;是否存在伪造、隐匿、销毁、调换或者私自涂改证据的;是否存在利用职务之便谋取非法利益的;以及是否存在违反羁押和办案期限的规定任意羁押涉案嫌疑人的;等等。(1)例如,宁波鄞州区法院在审理章国锡受贿案时,就因被告人在庭审中提出侦查环节遭受侦查人员的严重刑讯,其在侦查中的供述是在被逼无奈的情况下作出的,法院经调查核实将被告人的供述作为非法证据予以排除。转引自张建伟:“非法证据缘何难以排除”,载《清华法学》2012年第3期。(2)刑事诉讼法第55条规定,人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。这里的“调查核实”的规定较为抽象,具体采取哪些方法指代不明,在没有充分的证据证明涉案嫌疑人指控的违法侦查构成犯罪的情况下,显然不能采取侦查措施进行调查核实,而其他措施包括哪些,既没有制度规范予以明确,又没有现成的模式可供借鉴。(3)当然,办案检察官可以围绕调查的核心问题向侦查人员和犯罪嫌疑人及其辩护人提问,对办案检察官的提问,侦查人员和被追诉方都有如实回答的义务。(4)司法规律中的裁断性规律要求,对司法裁断结果准确性的追求,会反过来对审前程序中侦查、起诉的证据标准和质量提出要求。参见向泽选、谭庆之著:“司法规律与检察改革”,载《政法论坛》2009年第5期。(1)审前听证模式与法院的庭审模式有诸多不同,法院庭审模式结构固定,设有专门的法庭,控辩审三方的结构和位置固定,听证模式形式灵活,没有固定的场所;法庭审理有严格的程序,听证模式尽管也有先后秩序,但相对较为灵便;法庭审理要对案件进行全面审查,案件的所有事实和情节都要查明,庭审中控辩双方举证、证人出庭等都有严格的法律规定,审前听证重点查明听证要解决的单个或者多个问题,不一定要全面核查案件事实;法庭经过法定的审理程序,在查明案件事实后,合议庭通过合议对案件的定性和量刑依法作出处理,审前听证则只能针对听证要解决的问题,由听证人员提出程序性处理意见,并通过相应的法定程序产生特定的程序性效力。(2)当然,对存有瑕疵的证据如果经过补充调查,对其中证明力不能补强,或者对取证的合法性不能合理解释,如果其影响案件的公正办理的,则要依法排除。(1)一旦决定对排除非法证据的事由采取听证模式进行审查,就必须中止正在进行的审查逮捕或者审查起诉程序,待排除非法证据的听证结束后,立即恢复审查逮捕或者审查起诉程序。如果在采用听证模式对特定类型的案件进行审查逮捕和审查起诉的过程中,被追诉人提出排除非法证据的请求时,则要先审查是否具有应当予以排除的非法证据,然后再继续审查是否应当逮捕或者起诉。(2)对于尽管案情重大疑难复杂、社会关注度较高或者属于新型犯罪,但如果侦查主体移送的案卷显示,案件事实清楚,证据确实充分,并且侦查活动规范合法,犯罪嫌疑人的供述前后一致,其他证据能够印证供述的内容,证据之间能够形成证据链,且符合形式逻辑的要求,就不一定采取听证会的形式进行审查了。(1)在审前环节,能有效制约侦查机关的法定职责即是审查逮捕权和审查起诉权,检察机关对侦查活动的监督大多是依靠审查逮捕和审查起诉发现侦查中的问题,进而采取建议式的方式进行监督,作为被监督对象的侦查机关是否严格按照监督意见改进侦查或者补强证据,则要看侦查机关自身的态度,没有制度规范和工作机制作保障。(2)随着党的十五大提出“推进司法改革”,十六大提出“推进司法体制改革”,到十七大提出“深化司法体制改革”,检察改革也走过以完善检察工作机制为主兼顾检察体制革新,到以革新检察体制为主的历程。参见:向泽选:“新时期检察改革的进路”,载《中国法学》2013年第5期。(3)以前的检察改革和检察工作把对法院庭审裁判的监督作为检察监督的核心,这在特定的历史条件下固然有其必要性,但刑事诉讼立法却在逐渐淡化法院庭审活动的检察监督,1996年刑事诉讼法将1979年刑事诉讼法规定的公诉人当庭发表监督意见,修改为庭审后以检察机关的名义对庭审中的违法现象提出监督意见,就是明证。事实上,法庭裁判的质量与检察机关指控犯罪时的案件事实和证据质量成正比例。如果公诉时提供的证据非常粗糙,庭审再规范,监督再严密,案件质量也难以保证。在此意义上,检察机关加强对审前程序的把关就显得至关重要了。由此,检察机关应当把监督的重心放在审前环节。(4)法律还没有正式确立审前控辩对抗的制度基础,审前控辩对抗更大程度上还停留在观念层面,至多只是检察工作中的实践探索。由于没有制度规范的约束,侦查机关能否按照检察机关的要求指派案件侦查人员出席体现控辩对抗特性的听证活动,关键要看侦查机关是否认同审前控辩对抗的模式。确立并敦促侦查机关认可检察机关在审前程序中的主导地位,就等于赋予检察机关在审前环节对侦查机关的优势话语权,这在一定程度上能约束并促使侦查机关按要求指派案件侦查人员出席检察机关主持的案件听证活动。(1)以下论及的检察改革举措在以往的改革方案中以不同的形式出现过,或者是新一轮检察改革要落实的内容,但由于改革的总体目标没有提及“确立检察机关在审前程序中的主导地位”,改革的思路和目标似乎不很明晰,缺乏统帅检察改革举措的主线,给人以零敲碎打、修修补补、忙于应付的感觉。如果在检察改革的总体目标中增加“确立检察机关在审前程序中的主导地位”,在该总体目标下,再分若干改革子项目,检察改革的整体性、层次性、目标性就很清晰了。如此,从刑事诉讼的整体过程看,就存在一个中心即刑事诉讼要“以审判为中心”、一个主导即刑事诉讼的审前程序要“以检察为主导”。(2)关于裁断性规律和机制依附性规律的含义,参见向泽选、谭庆之:“司法规律与检察改革”,载《政法论坛》2009年第5期。(3)在听取检察人员意见的过程中,如果出现意见分歧,则应当尽量商讨争取形成共识。检察人员应当坚守法治立场,从有利案件侦破、规范侦查和保障人权的角度发表意见,对检察人员代表检察机关提出的侦查意见,公安机关的侦查人员应当采纳,并落实到后续的侦查中。如果侦查人员在后续侦查中没有采纳检察人员的意见,违背人权保障的原理恣意侦查,发生侵犯犯罪嫌疑人合法权益的现象,只要犯罪嫌疑人提出控告,或者在审查逮捕或者审查起诉中发现,就可以启动排除非法证据的案件听证机制来解决。(1)审前控辩对抗机制有效运转的一个基本条件是作为控方代表的侦查人员按时参加检察机关主持的案件听证活动,建构强制性措施的适用都由检察机关授权的制度,是从机制上确保侦查主体在审前程序中配合检察机关工作的保障性措施。如果检察机关没有任何约束侦查主体手段的话,则很难确保侦查机关指派侦查人员以审前控方代表的身份参加案件听证活动,服从主持听证活动的检察官的指挥,并接受被追诉方及其辩护人的询问。(2)不能不承认,这种由侦查主体自行决定自行执行强制措施和强制性侦查措施的追诉机制,是造成超期羁押和审前阶段程序性违法的制度性缘由。(3)2009年9月起,随着最高人民检察院《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的决定(试行)》的下发,省级以下检察机关立案侦查的职务犯罪案件由上一级检察机关行使审查逮捕权,相对解决了由与案件侦查没有直接关联的上级检察院以第三方的身份居中进行审查授权。经过几年的实践运行,应当积累了一定的经验,已经具备将职务犯罪侦查中其他强制性措施的适用都由上一级检察院审查批准的条件。(1)例如,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》第3条具体规定了人民检察院应当调查核实的司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为,第10条(二)规定:“对于确有严重违反法律的渎职行为,虽未构成犯罪,但被调查人继续承办案件将严重影响正在进行的诉讼活动的公正性,且有关机关未更换办案人的,应当建议更换办案人。”第13条规定:“人民检察院提出纠正违法意见或者更换办案人建议的,有关机关应当在15日内作出处理并将处理情况书面回复人民检察院。对于人民检察院的纠正违法通知书和更换办案人建议书,有关机关应当存入诉讼卷宗档案。”