刑事诉讼法上的“权力”概念:反思与重构——以分析实证法学为中心
The Definition of Power in the Law of Criminal Procedure: Reconsider and Restructure——Centred on Analytical- Positivist Jurisprudence 万毅; 1:四川大学法学院 摘要(Abstract)：

我国学界对刑事诉讼法上权力概念的主流理解和解释,突出强调其强制性和公权力属性,这一认知存在着方法论和逻辑上的重大缺陷。第一,近乎全盘复制政治学和社会学上权力概念的定义,而未能彰显刑事诉讼法学学科自身对权力概念的独特认知和需要。第二,简单地将刑事诉讼法上的权力定义为一种强制力,因此无法解释本法中复杂多样的权力样态,进而导致无法准确识别某些权力的性质,产生理论上的困惑;第三,以强制力为特征解释刑事诉讼法上的权力,遮蔽了部分公权力的特征,从而造成人权保障上的盲区。第四,将刑事诉讼法上的权力概念等同于公权力,不当限缩了其内涵和外延,并使得我们对于该法上的诸多权力现象无法作出合理的解释和说明。基于此,学界实有必要抛弃传

关键词(KeyWords)： 权力;;强制性;;分析实证法学;;公权力;;法律关系

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 2014年度国家社科基金重点项目“刑事诉讼法解释学的原理及其运用研究”(项目编号14AFX014)的阶段性成果

作者(Author): 万毅;

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参考文献(References)： [1]陈光中主编:《刑事诉讼法学》(第5版),北京大学出版社、高等教育出版社2013年版。[2]郭秋永:“权力概念的解析”,载《人文及社会科学集刊》第18卷第2期。[3][美]博登海默:《法理学、法律哲学与法学方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版。[4]徐爱国:《分析法学》,法律出版社2005年版。[5]沈宗灵:“对霍菲尔德法律概念学说的比较研究”,载《中国社会科学》1990年第1期。[6]张文显:《法哲学范畴研究(修订版)》,中国政法大学出版社2001年版。[7]王涌:“法律关系的元形式——分析法学方法论之基础”,载《北大法律评论》1998年第2期。[8]翁玉荣:《最新实用刑事诉讼法(上)》,新学林出版有限公司2007年版。[9]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版。[10]林钰雄:《刑事诉讼法学(上册总论编)》,中国人民大学出版社2005年版。[11]林山田:《刑事程序法学(第5版)》,五南图书出版股份有限公司2004年版。[12]张智辉:“法律监督三辨析”,载《中国法学》2003年第5期。(1)所谓“政法法学”,是我国早期刑事诉讼法研究的特点之一,即在前苏联刑事诉讼法学理论的影响下,简单地套用政治性话语来研究和表达刑事诉讼法问题,将刑事诉讼法视为打击犯罪的工具,这一思维的典型体现是习惯性地称公、检、法机关为“刀把子”。(1)王涌:“私权的分析与建构---民法的分析法学基础”,中国政法大学1999年博士学位论文。(2)同上注。(1)我国学者王涌曾经用汉语将上述四对关联概念关系简单表述为:(1)“权利-义务”的关系是:我要求,你必须;(2)“自由(特权)-无权利”的关系是:我可以,你不能要求我不可以;(3)“权力-责任”的关系是:我能够强加,你必须接受;(4)“豁免-无权力”的关系是:我可以免除,你不能够强加。参见王涌:“寻找法律概念的‘最小公分母’---霍菲尔德法律概念分析思想研究”,载《比较法研究》1998年第2期。(2)政治学和社会学倾向于将“权力”定义为一种强制性的力量或能力,即强制力。例如,美国政治学者亨廷顿指出,权力是“影响或控制他人行为的力量。”参见[美]亨廷顿:《变革社会中的政治秩序》,李盛平等译,华夏出版社1998年版,第107页。美国学者罗伯特·达尔在1957年发表的一篇文章中,提出了著名的权力定义:A对B的权力达到A迫使B做某事的程度,而反过来B却不能这样做,这就叫权力。参见[美]罗伯特·达尔:《现代政治分析》,王沪宁等译,上海译文出版社1987年版,第36页。这实际上仍然是将权力当作一种强制(迫使)他人作为或不作为的能力;而德国社会学者马克斯·韦伯也指出:“权力是把一个人的意志强加在其他人的行为之上的能力。”[德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1997年版,第323页。(1)我国理论界和实务界对于私人侦探的合法性一直持否定态度,其中一个重要的理论上的依据即在于侦查权属国家公权力,不能操于私人之手。(1)近年来,刑事诉讼法学界提研究范式转换提得比较多,但更多是从跨学科意义上讲的,例如,引入社会学实证研究方法来研究刑事诉讼法学,等等,这些跨学科研究所转换的并非刑事诉讼法学的研究范式,而是研究方法,本文所提的研究范式转换,是在法学本体学科内容的研究范式转换。(1)陈光中:“检察机关的法律监督要加强刚性”,载法制网,http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2013-12/10/content_5102924.htm(1)2010年10月1日实施的关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)提出:“对于公诉案件,人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。”并明确了检察机关提出量刑建议的时间、量刑建议的内容、量刑建议的方式以及量刑建议的变更问题,为规范量刑建议权的行使提供了依据。(2)冀祥德:“量刑建议权研究·理论篇:为什么要明确检察机关的量刑建议权”,载2006年2月28日《检察日报》。(1)该问题因北京大学法学院陈瑞华教授在山东律协与北京大学法学院联合举办的“山东律师刑事研讨会”上的一次演讲而引发。据媒体报道,陈瑞华教授在演讲中针对李庄案的辩护问题时提出,在李庄案二审期间,被告人已经当庭认罪,律师仍然按部就班的作无罪辩护,是律师的败笔。《南方周末》在报道中引述陈教授的原话:“被告人要向左走,律师非要向右走,这不是开玩笑吗?”事后“李庄案”的辩护律师陈有西先生以及部分律师纷纷发表文章对陈瑞华教授的观点进行反驳,他们认为,中国现有的刑事司法体制下,辩护人的地位是独立的,有权发表和被告人不同的观点,李庄认罪的情况下,他们当然可以继续做无罪辩护,李庄本人也认可他们的辩护策略,结果表明,恰恰是认罪和无罪辩护形成的巨大反差,使案件真相大白于天下。正是上述争论引发了法律界对该问题的关注。---参见赵蕾、雷磊:“李庄案辩护:荒诞的各说各话?”,载2010年8月11日《南方周末》,网址:http://www.infzm.com/content/48800。