贪污贿赂罪的司法与立法发展方向The Judicial and Legislative Direction of Development Regarding the Crime of Corruption and Bribery 张明楷; 1:清华大学法学院 摘要(Abstract):
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准,但其理由并不充分,而且必然导致贪污、职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间的不协调。当下,需要思考贪污贿赂罪的司法与立法发展方向。对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物,没有达到贪污罪的数额较大标准,但达到盗窃、诈骗罪的数额较大标准的案件,应当以盗窃、诈骗罪论处。为了使职务侵占罪、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪保持协调关系,应当将窃取、骗取行为排除在职务侵占罪之外(刑法有特别规定的除外);对刑法第382条规定的利用职务上的便利的窃取、骗取行为,应当进行限制解释。刑法修正案(九)虽然对贪污、受贿罪规定了相同的法定刑,而且使情节与数额并重,但由于二者的罪质不同,在刑事司法上应当对贪污罪重视数额,对受贿罪重视情节。从立法论上来说,将来应当将职务侵占罪与贪污罪合并成一个职务(业务)侵占罪,将其规定在侵犯财产罪中;应当根据法益侵害程度设计不同的受贿罪类型,将其置于渎职罪中。
关键词(KeyWords): 贪污贿赂罪;;刑事司法;;刑事立法;;发展方向
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 国家社会科学基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”(16ZDA60)的阶段性成果
作者(Author): 张明楷;
Email:
参考文献(References): [1]刘宪权:“贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析”,载《法学》2016年第5期。[2]万春等:“《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解和适用”,载《人民检察》2016年第10期。[3]陈兴良:“贪污贿赂犯罪司法解释:刑法教义学的阐释”,载《法学》2016年第5期。[4]张兆松:“论《刑法修正案(九)》对贪污贿赂犯罪的十大重大修改和完善”,载《法治研究》2016年第2期。[5][英]约瑟夫·拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社2005年版。[6][德]约阿希姆·赫尔曼:“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”,载《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版。[7][日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会2011年版。[8][日]前田雅英:《现代社会と实质的犯罪论》,东京大学出版会1992年版。[9]周光权:“法条竞合的特殊关系研究”,载《中国法学》2010年第3期。[10]张明楷:“法条竞合中特别关系的确定与处理”,载《法学家》2011年第1期。[11]付立庆:“交叉式法条竞合关系下的职务侵占罪与盗窃罪——基于刑事实体法与程序法一体化视角的思考”,载《政治与法律》2016年第2期。[12]陈洪兵:“不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡”,载《清华法学》2012年第1期。[13]张明楷:“法条竞合与想象竞合的区分”,载《法学研究》2016年第1期。[14]王作富主编:《刑法分则实务研究》(下),中国方正出版社2013年版。[15]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2016年版。[16][日]大塚仁:《刑法各论》下卷,青林书院新社1968年版。[17]张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年修订版。[18]高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版。[19]刘白笔、刘用生:《经济刑法学》,群众出版社1989年版。[20]韩建国、韦亚力:“受贿罪客体新论”,载《法学研究》1991年第3期。[21]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(下编),中国法制出版社1999年版。[22]马克昌:《刑法理论探索》,法律出版社1995年版。[23]赵长青:《经济犯罪研究》,四川大学出版社1997年版。[24][德〗许迺曼:“区分不法与罪责的功能”,许玉秀、陈志辉编:《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》,台北春风和煦学术基金2006年版。[25]张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版。[26]张明楷:“论预防刑的裁量”,载《现代法学》2015年第1期。[27]张明楷:“简评近年来的刑事司法解释”,载《清华法学》2014年第1期。[28][日]山口厚:《刑法各论》,有斐阁2010第2版。(1)在数额问题上,同时存在定罪数额是否协调、量刑数额是否协调的问题。为了论述方便和节省篇幅,本文主要以定罪数额为例展开讨论。(1)赵秉志:“略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准”,载2016年4月19日《人民法院报》第3版。(2)同上注。(1)阮齐林:“依法从严惩治贪污贿赂犯罪”,载2016年4月19日《人民法院报》第2版。(2)赵秉志:“略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准”,载2016年4月19日《人民法院报》第3版。(3)阮齐林:“依法从严惩治贪污贿赂犯罪”,载2016年4月19日《人民法院报》第2版。(1)亦即,刑法规范作为行为规范发生作用时,一般人会认为盗窃一支笔、一瓶水就是盗窃罪。但是,在刑法规范作为裁判规范予以适用时,这种行为并不会受到刑罚处罚。(1)最高人民法院的相关人员指出:“不平衡的问题怎么解决呢?是不是要把盗窃罪、诈骗罪的定罪数额标准提高到与贪污罪、受贿罪、职务侵占罪一样高?我觉得这是不可能也是没有必要的,因为这是两类不同性质的犯罪。职务犯罪与财产犯罪侵害的客体不一样,具有不同的社会危害性。盗窃犯罪有具体直接的被害人,而贿赂犯罪通常没有被害人,两者不能相提并论。”(“苗有水解析《贪贿解释》二十个疑点”,http://toutiao.com/i6285832430754464257/)可是,贪污罪是有被害人的财产犯罪,当然可以与盗窃、诈骗罪相提并论。(1)相关论述,参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第335页以下;张明楷:“法条竞合中特别关系的确定与处理”,载《法学家》2011年第1期。(2)Vgl.,C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.848.(1)交叉式法条竞合只是就法条之间的形式关系而言,与特别关系、补充关系并不处于同一层面。(1)单位司机运送单位财物时,是否占有车内财物,需要综合财物体积、形状、包装、运输距离、是否有人押运、单位对司机设定的义务内容等事实,根据社会的一般观念判断。(2)一般保安人员并没有占有单位的财物,充其量只是单位财物的占有辅助者。(1)当然,也有可能认为,刑法第382条中的“窃取、骗取”,与刑法第264条的“盗窃”、第266条的“诈骗”并不是等同含义。(1)刑事立法上没有职务侵占罪规定,经济组织基本上只有国有与集体两种情形。(2)也可以避免行为人是否属于国家工作人员的争论。(3)旧中国1935年刑法第335条第1项规定了普通侵占罪(委托物侵占)的罪状(“意图为自己或第三人不法之所有,而侵占自己持有他人之物者”)与法定刑,第2项规定处罚普通侵占的未遂犯。第336条规定了公务公益及业务上之侵占罪,其中第1项规定:“对于公务上或因公益所持有之物,犯前条第一项之罪者,处一年以上七年以下有期徒刑,得并科五千元以下罚金。”第2项规定:“对于业务上持有之物,犯前条第一项之罪者,处六月以上五年以下有期徒刑,处并科三千元以下罚金。”(1)1979年刑法第60条也有相同的规定。(2)本文以下将受贿罪的保护法益表述为“职务(行为)的不可收买性”。(1)或许有人认为,索取型受贿罪不需要为他人谋取利益,而收受型受贿罪需要为他人谋取利益,因而不同。其实,“为他人谋取利益”的规定,只是为了说明财物与职务行为的关联性(因此只要许诺即可),索取贿赂时也具有这种关联性。(2)在国家工作人员甲实施了索取贿赂的行为后,知情的乙帮助国家工作人员收受贿赂的,仍然成立受贿罪的共犯。但不是索取贿赂的共犯,而是收受贿赂的共犯。事实上,甲实施了两个受贿行为,但属于狭义的包括一罪,仅以一罪论处。
删除或更新信息,请邮件至freekaoyan#163.com(#换成@)
贪污贿赂罪的司法与立法发展方向
中国政法大学 辅仁网/2017-06-25
相关话题/刑法 刑事 法学 司法 刑法学
“酌定从重处罚情节”之否定——一个罪刑法定主义的当然逻辑
“酌定从重处罚情节”之否定——一个罪刑法定主义的当然逻辑Denying the Discretionary Circumstance for Severe Punishment——A Natural Logic of a Legally Prescribed Punishment for a Spe ...中国政法大学论文文献 中国政法大学 辅仁网 2017-06-25中国经济刑法法益追问与立法选择
中国经济刑法法益追问与立法选择Legal Interests and Legislation Choices of Economic Criminal Law of China 魏昌东; 1:上海社会科学院法学研究所 摘要(Abstract): "秩序法益观"导向 ...中国政法大学论文文献 中国政法大学 辅仁网 2017-06-25权威与服从:对施密特理论的检视——读《论法学思维的三种模式》
权威与服从:对施密特理论的检视——读《论法学思维的三种模式》 李帅; 1:中国人民大学法学院 摘要(Abstract): 卡尔·施密特(Carl Schmitt)~(1)是20世纪广受争议的德国法学家,有人认为他是20世纪最伟大的公法学家,并因与凯尔森进行举世瞩目 ...中国政法大学论文文献 中国政法大学 辅仁网 2017-06-25刑事诉讼法总则检讨——基于以审判为中心的分析
刑事诉讼法总则检讨——基于以审判为中心的分析The Review of General Provisions in Criminal Process——An Analysis Based on Centralism on Trial 刘计划; 1:中国人民大学法学院 2:中国人民大学刑事法律科 ...中国政法大学论文文献 中国政法大学 辅仁网 2017-06-25法定证据制度辨误——兼及刑事证明力规则的乌托邦
法定证据制度辨误——兼及刑事证明力规则的乌托邦An Accurate Understanding on Legal Proofs Utopia of Rules of Weight on Criminal Evidences 施鹏鹏; 1:教育部、财政部"2011计划"司法文明协同创新中心 2 ...中国政法大学论文文献 中国政法大学 辅仁网 2017-06-25行政法巨擘王名扬,所有法学著述第一次全部集结出版
行政法巨擘王名扬,所有法学著述第一次全部集结出版 摘要(Abstract): 《王名扬全集(1):英国行政法、比较行政法》《王名扬全集(2):法国行政法》《王名扬全集(3):美国行政法(上)》《王名扬全集(3):美国行政法(下)》《王名扬全集(4):论文、词条 ...中国政法大学论文文献 中国政法大学 辅仁网 2017-06-25竞渡“好望角”的法学家——读罗斯科·庞德的《法律与道德》
竞渡“好望角”的法学家——读罗斯科·庞德的《法律与道德》 潘驰; 1:华东政法大学法学院 摘要(Abstract): 自有了法律与道德这对"冤家"后,在全世界的法学家那里,有关法律与道德关系的研究与争论就从未风平浪静。19世纪德国法学家鲁道夫·冯·耶林(Rudol ...中国政法大学论文文献 中国政法大学 辅仁网 2017-06-25刑事诉讼法上的“权力”概念:反思与重构——以分析实证法学为中心
刑事诉讼法上的“权力”概念:反思与重构——以分析实证法学为中心The Definition of Power in the Law of Criminal Procedure: Reconsider and Restructure——Centred on Analytical- Positivist ...中国政法大学论文文献 中国政法大学 辅仁网 2017-06-25论严格司法
论严格司法Research on Strict Justice 沈德咏; 1:最高人民法院 摘要(Abstract): 严格司法是党的十八届四中全会提出的重要司法政策,体现了全面推进依法治国的内在要求,对深化司法改革、完善司法制度、保证公正司法具有重要指导意义。严 ...中国政法大学论文文献 中国政法大学 辅仁网 2017-06-25多元刑事司法模式共存语境中的量刑基准研究
多元刑事司法模式共存语境中的量刑基准研究Study of the Basic Criterion for Sentencing in the Multivariate Patterns of Criminal Justice 王林林; 1:中国社会科学院法学研究所 ...中国政法大学论文文献 中国政法大学 辅仁网 2017-06-25