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行政法治的时代精神解读

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25

行政法治的时代精神解读
Interpretation of the Time Spirit of the Rule of Administrative Law 关保英; 1:上海政法学院 摘要(Abstract):

行政法治的精神实质受制于时代的发展和变化。行政法时代精神的解读既是一个行政法治实践问题,更是一个行政法哲学上的问题。如果能够从法哲学层面对行政法治时代精神做出科学解读,必然会对我国建设法治政府乃至于法治国家有所助益。在不同的历史条件下,行政法治有着不同的内涵和内涵上的合理性,随着行政法在复杂社会机制中的多元特性出现,不能简单地用某种单一价值来给当代行政法的正当价值进行定性,也就是说行政法的价值在当代是多元的或者复合性的。至少应当体现:宪法至上、行政过程理性化、行政的社会治理和司法最终裁判等方面的价值。

关键词(KeyWords): 行政法治;;时代精神;;正当价值

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): “上海市高原学科(行政法)”、“中央财政支持地方高校建设专项(行政法)”资助项目

作者(Author): 关保英;

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参考文献(References): [1][新西兰]迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版。[2]黄异:《行政法总论》,三民书局2009年版。[3][英]威廉·韦德著:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版。[4][英]戴维·米勒主编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社2002年版。[5][苏联]II.T.瓦西林科夫主编:《苏维埃行政法总论》,姜明安等译,北京大学出版社1985年版。[6]关保英:《比较行政法学》,法律出版社2014版。[7][英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2009版。[8]最高人民检察院法律政策研究室编:《中华人民共和国现行法律法规及司法解释大全》(第1卷目录),中国方正出版社2010版。[9][意]Giampaolo Rossi:《行政法原理》,李修琼译,法律出版社2013版。[10][英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺:《布莱克维尔政治学百科全书》,中国问题研究所译,中国政法大学出版社1992年版。[11][英]博温托·桑托斯:《迈向新法律常识》,刘坤轮等译,中国人民大学出版社2009年版。[12][澳]维拉曼特:《法律导引》,张智仁等译,上海人民出版社2003年版。[13]张国忠主编:《世纪宣言》,华夏出版社1998年版。[14]张淑芳:“社会行政法的范畴及规制模式研究”,载《中国法学》2009年第6期。[15][德]萨维尼:《当代罗马法体系》,朱虎译,中国法制出版社2010年版。[16][德]康德著:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆2012年版。[17][法]让·里韦罗:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版。[18][美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1988年版。[19][美]格林斯坦编:《政治学手册精选》,竺乾威等译,商务印书馆1996年版。[20]应松年主编:《行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版。[21][美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2012年版。[22]关保英:《行政法的价值定位》,中国政法大学出版社2003年版。[23][英]卡罗尔.哈洛、理查德.罗林斯:《法律与行政》(上册),杨伟东等译,商务印书馆2004年版。[24][英]卡罗尔·哈洛:《国家责任》,涂永前等译,北京大学出版社2009年版。[25]谢瑞智:《法律百科全书(行政法)》,三民书局2008年版。[26]左潞生:《行政法概要》,三民书局1977年版。[27][德]平特纳著:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版。[28][美]欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M.利文:《行政法和行政程序概要》(导言),黄列译,中国社会科学院出版社1996年版。[29][美]E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版。[30]应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1999年版。[31]罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社2005年版。[32]应松年、朱维究编著:《行政法总论》,工人出版社1985年版。[33][法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2010年版。[34]关保英:《行政法学》,法律出版社2013年版。[35][法]孟德斯鸠:《罗马盛衰原因论》,姚玲译,商务印书馆1984年版。[36][法]西耶斯:《论特权·第三等级是什么》,冯棠译,商务印书馆1990年版[37]谢瑞智主编:《法律百科全书(宪法)》,三民书局2008年版。[38][英]彼得·斯堡、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版。[39]罗传贤:《行政程序法论》,五南图书出版公司2004年版。[40][美]H·S·康马杰:《美国精神》,南木译,光明日报出版社1988年版。[41][美]汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1989年版。(1)有关行政法的控权本质,几乎贯穿在近百年来的行政法学理论中。在行政法产生的初期,人们从自然公正的角度认知行政法的控权问题,后来人们又从行政自由裁量权的角度给行政法下定义,认为行政法就在于控制行政自由裁量权,这个认知在当代的新行政法理论中得到了拓展。参见K.Davis:Administrative Law Text,1972年英文版,第1页;[美]朱迪·弗里曼著:《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆2010年版,第20页。(1)我国行政法体系中,向来就是由两个元素构成的,一是由立法机关制定的,专门用以规范和控制行政系统的法,例如行政组织法、行政程序法和行政救济法,而另一个元素则是由行政系统制定的,有关履行行政管理职能的典则也就是部门行政法。笔者注意到,一些美国学者也将政府规章归到行政法的概念之中。参见[美]克密特·L.霍尔著:《牛津美国法律百科辞典》,林晓云等译,法律出版社2008年版,第4页。(2)应当指出,国家治理、政府治理和社会治理的具体概念以及他们的关系在《决定》中还没有给予非常具体的界定和阐释,而且在有些表述中,法治国家似乎包括了法治政府和法治国家的概念,而在另一些表述中,三者似乎又是并列的,这些问题在我国今后的法治建设中,应当通过典则的形式予以界定和规范。(3)2013年11月12日通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了经济治理、文化治理、社会治理、生态文明治理等治理范畴,其中有关生态文明治理的提法很有新意,究竟如何从横向上划分治理的范畴,也需要我国在今后的治理中予以厘清。(1)有学者将行政法概括为三种模式:第一种是法律一体主义的模式,该模式不承认在公法和私法之间有明确的界限,将调整行政机关的法律规则视为所有法律调整规范中的一个组成要素;第二种是法律分立主义模式,该模式分别建立了公法体系与私法体系,适用于控制行政机关的法律体系则是公法体系的范畴;第三种是行政监督模式,就是通过法律对行政行为进行监督。上列三种模式都是用以控制行政权的。(2)四中全会《决定》关于依法治国尤其关于我国在新的历史条件下法治的精神实质提出了一系列新的概念,例如:“法治是治国理政的基本方式”、“依法执政是依法治国的关键”、“法律的生命力在于实施”、“人民是依法治国的力量源泉”、“公正是法治的生命线”、“守法诚信的法治政府”、“法律的权威源自人民的拥护和信仰”等等。(1)行政法规范体系除了规章以上的典则以外,还应当包括规章以下的行政规范性文件,这些行政规范性文件在我国行政法治实践中占有非常大的比重。在我国,凡是具有行政主体资格的行政机关,都有权制定相应的行政规范性文件。由于我国立法法没有确立它作为行政法渊源的地位,便使得学者们在表述行政法渊源时常常将它从整个渊源体系中排除出去,但客观事实是,行政规范性文件在行政过程中调整着非常广泛的权利义务关系。(1)该概念的提出反映的是当代法律在发展中的一种新走向,那就是法律的社会化或者民间化的趋势,即便法律体系从总体上看体现了某种权威意志,但这样的权威意志也必须是在吸收或者体现社会意志的基础上形成的。(1)人类社会的发展是一个从必然王国向自由王国的理性过程,在这个过程中,人们越来越能够运用技术规则实行理性化的治理,尤其在当今高科技普遍运用的情况下,诸多技术规则便自然而然地变成了法律规则,而且这个过程还在不断地深化。(1)福利国家是人们对国家职能发生变化以后国家状况的一个描述,早期的国家职能被视为是“守夜人”职能,即是说,国家的职能在于为社会提供公共安全。二十世纪中期以后,人们关于国家职能的变化有了新的认识,而且事实上,一些经济较为发达的国家,政府承担了诸如社会保障、医疗卫生服务、个人的社会服务、国民教育、就业政策、住房等全新的职能。人们认为在当代国家政权体系中,这些职能是国家最重要的职能,便以此认为,国家进入了福利时代,这就是福利国家概念的来源。参见[英]迈克尔·希尔著:《理解社会政策》,刘升华译,商务印书馆2005年版,第6页。(2)契约调整的深度和广度越来越广泛,可以说,我国以前的行政管理有关契约的适用所涉及的是有关公权与私权的关系,即是说,一些公共职能还不可以用契约进行调整,但近年来,随着政府公共服务的提升,契约的适用领域越来越广泛,诸多公共职能也通过发包服务的方式而为之,这便大大拓展了契约在我国行政法治中的内涵和外延。(1)参见《中华人民共和国行政处罚法》,第42条、第43条,其中第42条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。”(2)罗尔斯在《正义论》中讨论了程序的这样一些含义,一是法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为,二是那些制定法律和给出命令的人是真诚地这样做的,三是类似情况类似处理,四是法无明文禁止不为罪的准则及其暗含的种种要求等。上列内涵被认为是现代程序主义的核心内容。参见[美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2012年版,第235~236页。(3)《中华人民共和国宪法》第89条对国务院行使的职权作了18个方面的规定;第107条对县级以上地方各级人民政府行使的职权作了规定。这两个条文对我国行政系统的行政权及其范围的规定具有高度的概括性,即是说,行政系统可以根据这两个条文行使非常广泛的行政权。(1)在我国行政法理论中,有两个重要理论就生动地证明了这一点,一个理论是行政优先权理论,就是行政系统在行政过程中,享有优先处置甚至优先设定社会关系的权力;另一个理论是行政法关系单方面性的理论,就是认为行政系统有权单方面决定行政法关系的形成,单方面变更行政法关系的内容等。这些理论实质上都为行政权的拓展提供了依据。(1)这牵扯到对行政法概念和范围的理解问题,笔者注意到有关行政法控权价值的认知,常常将行政法与行政程序法予以对应,将行政法与有关行政救济法予以对应,将行政法与有关行政组织法予以对应,而他们没有将有关行政系统对社会进行管理的规范框定在行政法之内,而管理论的行政法价值判断则主要将有关的部门管理规则视为行政法的核心内容,我国学者在编撰行政法典时将典则类型主要集中在部门行政法之中,因此,行政法的概念和范围对行政法价值的判定同样是不可忽视的问题。(1)行政国,或称警察国家,是一个社会科学名词,用以形容描述一国家政府职能扩张,人民依赖政府日深的一种情形,在这种状况下的行政部门占有极重要的地位,虽然立法、司法权还存在,但行政组织与运作变得特别重要,几乎成为所欲为的极端了,掌控行政主导权的人物几乎等同于极权者。(2)应当说,在《行政许可法》出台之前,我国行政系统的行政行为常常是行政相对人乃至于其他公众没有正当预期,而《行政许可法》第八条规定了信赖保护原则,该原则对于约束行政系统在具体行政行为中的多变性和不可预期性是很有效的,但它不可约束行政系统的行政立法行为和其他具有普遍约束力的行为。(3)如2014年12月29日,深圳市发布《深圳市人民政府关于实行小汽车增量调控管理的通告》,对私家车的购置进行了一定的限制,而在此之前,深圳市有关部门还表示深圳不会出台相应的限购令。(1)我国一些地方一旦出现违法执法的情形,有关部门就把责任推到农民工头上,常以这个执法行为是农民工所为进行搪塞,从执法主体资格规范化的角度看,农民工是不具有执法主体资格的。

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