“软法”定义:从传统的“礼法合治”中寻求法的共识
Defining the “Soft Law”: Seeking Consensus of Law from the Tradition of “Rule by Rite and Law” 马小红; 1:中国人民大学法学院 摘要(Abstract)：

"软法亦法"观点的提出与研究,为我们分析古代社会的"礼法合治"提供了新的视角,同时也为现实法治在发展中更好地借鉴中国古人的经验与智慧,寻求古今相通,甚至中西相通的"法"之共识提供了新的路径。中国古代社会由"礼治"而"法治"而"礼法合治"的发展,证明了软法的存在以及软法在法律体系中不可或缺的作用。历史的经验告诉我们,自下而上形成并具有社会导向的软法,不仅是法治发展中的有机组成部分,而且更是法治主流价值观形成及法治共识形成的关键所在。

关键词(KeyWords)： 软法;;礼法合治;;共识

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作者(Author): 马小红;

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参考文献(References)： [1]李济:《中国文明的开始》,江苏教育出版社、凤凰出版传媒集团2005年版。[2]梁启超:《饮冰室合集》第9册《专集之五十﹒先秦政治思想史》,中华书局1989年版。[3]《王国维遗书》第2册《观堂集林·卷十·殷周制度论》,上海古籍书店1983年影印版。[4]《苏轼诗集》第2册,中华书局1982年版。[5]《唐律疏议》,刘俊文点校,中华书局1983年版。[6]梁启超:《饮冰室合集》第2册,《文集之十五·中国法理学发达史论》,中华书局1989年版。[7][法]孟德斯鸠:《法意》(上册),严复译,商务印书馆1981年版。[8][法]伏尔泰《风俗论》(上册),梁守锵等译,商务印书馆1997年版。[9]丁鼎:“礼:中国传统文化的核心”,载浙江大学古籍研究所编《礼学与中国传统文化——庆祝沈文卓先生九十华诞国际学术研讨会论文集》,中华书局2006年版。[10]史际春、孙天承:“经济法中的错发现象”,载《南京大学学报》(社会科学版)2015年2期。(1)此处“变法”指始于20世纪初清朝廷主持的立宪修律。(2)“软法”的提出与概念参见罗豪才、宋功德著《软法亦法:公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版。软法研究从反思分析法学派有关法的概念出发,认为“以国家强制力保障实施”的规范只是“硬法”的必备特征,而不是所有的法都必备的特征。软法是法律体系中与硬法相对而言的规范,其主要指在国家立法中具有指导性、号召性、激励性、宣示性的非强制性规范、国家机关制定的非强制性的法规范、政治组织创制的各种自律规范、社会共同体创制的各类自治规范。本文借用软法的理论剖析中国古代社会法律体系的构成,解析礼与法的关系,并力图从法律史的角度补充软法的定义,借鉴古人经验,寻求当今社会的法之共识。(1)梁启超:《饮冰室合集》第2册《文集之十五﹒中国法理学发达史论》,中华书局1989年版,第72页。“儒家固甚尊人治者也。而其所以尊之者,非以其人,仍以其法。故儒家崇拜古圣人者,谓古圣人为能知自然法,能应用自然法以制人定法也,故儒家者,非持简单肤浅的人治主义,而实合人治法治以调和之者也。”(2)如《尚书·康诰》:“惟乃丕显考文王,克明德慎罚,不敢侮鳏寡,庸庸,祗祗,威威,显民。”《无逸》:“知稼穑之艰难”、“知小民之依”。《酒诰》:“人无于水监,当于民监”等等。(3)《史记·太史公自序》索引:“亲亲父为首”,“尊尊君为首”。可见,亲亲重孝,尊尊重忠。(1)《论语·八佾》。八佾,按礼制的规定为64人组成队列的舞蹈,西周时只有天子才有权享用。(2)秦王朝的统一政权建于公元前221年,亡于公元前206年。(1)《贾谊集·新书·礼》。《礼记·曲礼上》亦有此语。《礼记》成书于汉,《曲礼》原文已佚,《礼记》中《曲礼》为汉儒整编而成。参见(清)皮锡瑞著《经学通论·三·三礼》,此段话可以看成是汉儒对礼的重要性的论证。(1)古代社会中确实有视法吏为俗吏,视断狱理讼为俗务的轻法现象。比如许多人不屑于学律读法,甚至不愿担任关涉审判职务的现象。唐代元澹曾深受狄仁杰器重,玄宗时被选派“出为刺史,兼关内按察使”。元澹却自以为书生,“非弹治才,固辞。”后又四次被委任以大理卿之职,也都以“不乐法家”之由而坚辞。(参见《新唐书.儒林传》)。清朝大臣田文镜也曾不无忧虑地论道:“每见少年州县,喜恃聪明,或于无事时,学书学画,讲弈讲诗,津津然自诩为能。而问之以律例,则呐呐不能出口者。”(《钦定州县事宜.讲读律令》)。(2)在契约关系的保障与裁判方面,乡规民约与国家法令的互为补充参见乜小红《中国中古契约关系研究》(第15章),中华书局2013年版;李功国主编《中国古代商法史稿》,中国社会科学出版社2013年版。(1)《法学协会杂志》第24卷第一号论文“礼与法”---梁启超文原注(2)关于中国古代社会乡约家规的资料,可参见一凡藏书馆文献编委会编《古代乡约及乡治法令文献十种》,黑龙江人民出版社2005年版;最新的研究成果可参见何淑宜著:《香火:江南士人与元明时期祭祖传统的建构》,台湾稻香出版社2009年版;田涛:《徽州民间私约研究及徽州民间习惯调查》,法律出版社2014年版。(1)《清史稿·礼》,“杨觯”有二意,一为“举杯”,二为乡饮酒礼的主持者。(2)徐彦《春秋公羊传注疏》,隐公七年。(1)参见黄宗羲《明夷待访录·原法》。(2)其实我们应该反思近代以来,尤其是我们单纯地将法律视为国家颁行的统治阶级意志的体现时,国家制定法对民间秩序的过度干预导致了法律与社会实际的脱节。这一方面的研究可参见李启成著《外来规则与固有习惯》,北京大学出版社2014年版。