协议控制下企业集团相关主体的利益保护——德国契约康采恩法的借鉴
On Interest Protection of Related Bodies in Contract Control of Corporation Group 蒋建湘; 1:中南大学法学院 摘要(Abstract)：

企业集团中控制企业与附属企业签订的控制协议(一般包括支配合同和利润上交合同)可能对处于弱势地位的附属企业、局外股东、债权人等相关主体的利益产生不利影响。德国契约康采恩法对此有相关规定:界定控制企业的领导权,明确控制企业对附属企业的亏损承担,加强对附属企业债权人的保护,限制附属企业上交控制企业的利润,建立局外股东的利益适当补偿制度和股票购置制度,同时,赋予局外股东特定诉权。

关键词(KeyWords)： 企业集团;;附属企业;;局外股东;;债权人;;利益保护

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作者(Author): 蒋建湘;

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参考文献(References)： [1]吴越:“德国康采恩法与我国企业集团法之比较”,载《法律科学》2001年第2期。[2]张仲福:《联邦德国企业制度》,中国法制出版社1990年版。[3][北爱尔兰]汤姆·海登:《英国对公司集团的管理》,王保树译,1990年第3期。[4]黄辉:“澳大利亚公司集团法律制度研究”,载王保树主编:《商事法论集(总第15卷)》,法律出版社2009年版。[5][英]珍妮特·丹恩:《公司集团的治理》,黄庭煜译,北京大学出版社2008年版。[6]蒋建湘:“国企高管薪酬法律规制研究”,载《中国法学》2012年第1期。[7]吴传凯:“企业集团中股东有限责任制度的限制”,载《经济与法》2005年第6期。1 该规定第6条:“企业集团章程应当载明下列事项:(一)企业集团名称;(二)母公司的名称、住所;(三)企业集团的宗旨;(四)企业集团成员之间的生产经营联合、协作方式;(五)企业集团管理机构的组织和职权;(六)企业集团管理机构负责人的产生程序、任期和职权;(七)参加、退出企业集团的条件和程序;(八)企业集团的终止;(九)章程修改程序;(十)其他需要载明的事项;(十一)制定日期。企业集团章程应当由全体成员签署或者认可。”2 德国《股份公司法》第15条[关联企业]关联企业是指法律上独立的企业,这些企业在相互关系上属于拥有多数资产的企业和占有多数股份的企业(第16条)、从属企业和支配企业(第17条)、康采恩企业(第18条)、相互参股企业(第19条)或互为一个企业合同的签约方(第291条、第292条)。1 企业是一个“合同集束”这一概念由Michael Jensen和William Meckling在经济学界推广开来。参见Michael Jensen and William Meckling,Theory of the Firm:Managerial Behavior,Agency Costs and Ownership Structure,3 Journal of Financial Economics 305(1976)。他们的理论建立在阿尔钦和德姆塞茨著作的基础之上:Armen A.Alchian and Harold Demsetz,Production,Information Costs,and Economic Organization,62 American Economic Review 777,783(1972)。参见[美]亨利·汉斯曼:《企业所有权论》,于静译,中国政法大学出版社2001年版,第24页。2 《澳大利亚公司法》第180(1)条也有类似规定。参见[英]珍妮特(丹恩:《公司集团的治理》,黄庭煜译,北京大学出版社2008年版,第5页。3 O’Neill,The Patriarchal Meaning of Contract,27.转引自:[英]珍妮特(丹恩:《公司集团的治理》,黄庭煜译,北京大学出版社2008年版,第22页。1 Janet E.Kerr,The Creative Capitalism Spectrum:Evaluating Corporate Social Responsibility Through a Legal Lens,Temple Law Review,Fall,p,831(2008).1 根据德国《股份公司法》第291条,企业合同是指一股份公司或股份两合公司将公司的领导权置于另一企业之下(支配合同)或负有将其全部盈利支付给另一企业的义务的合同(盈利支付合同)。股份公司或股份两合公司承诺为另一企业的利益而经营本企业的合同,也被视为是全部盈利支付合同。同时,该法第292条规定,下列合同也是企业合同,根据这一合同,股份公司或股份两合公司:(1)有义务将其盈利或其单个经营场所的盈利全部或部分与其他企业的盈利或其他企业单个经营场所的盈利集中起来,进行共同盈利的分配(盈利共享);(2)有义务将其盈利的一部分或其单个经营场所的盈利的全部或部分支付给另一企业(部分盈利支付合同);(3)将其企业的经营场所出租或转让给另一企业(经营场所出租合同,经营场所转让合同)。因此,按照企业合同内容的不同,可以德国的企业合同分为支配合同和利润上缴合同,此外还包括部分利润上缴合同、利益共同体、企业租赁和业务转让合同。2 德国《股份公司法》第308条[领导权力](1)支配企业有权向公司董事会下达有关公司领导方面的指示。如果合同没有其他规定,也可以下达对公司不利但对支配企业或和公司结有康采恩联系的企业有利的指示。(2)董事会有义务执行支配企业的指示。董事会无权拒绝执行它认为不利于支配企业或和公司结有康采恩联系的企业利益的指示,除非指示明显不利于这些企业的利益。(3)如果公司接到从事一项只有得到监事会同意才能进行的业务的指示,并且在适当的期限内没有获得监事会的同意,那么董事会应将此情况报告支配企业。如果支配企业在接到通知后又再次发出此指示,则无需征得监事会的同意;如果支配企业设有一个监事会,则只有征得该监事会的同意后才可再次发出指示。1 德国《股份公司法》第317条[支配企业及其法定代表人的责任](1)如果支配企业促使某一与之签定有支配合同的从属公司采取不利于该公司的法律行为,或者采取或中止不利于该公司的措施,并且直至营业年度结束时事实上并未对损失给予补偿,或者未使从属公司享有以一定的利益形式得到补偿的合法权利,那么支配企业应对该公司因此而受到的损失负有赔偿义务。如果股东受到损害,那么支配企业也应对他们因此而受到的损失负有赔偿义务,但是由于公司的损失而导致股东的损失除外。(2)如果非从属公司的正直的、负有责任心的业务领导人也采取了法律行为,或者采取或中止了措施,则不承担赔偿义务。(3)除支配企业外,促使公司采取法律行为或措施的企业法定代表人作为连带债务人承担责任。(4)第309条第3款至第5款的规定原则适用。2 德国《股份公司法》第309条[支配企业法定代表人的责任](1)如果存在着支配合同,那么支配企业的法定代表人(个体商人则是所有人)在向公司下达指示时应运用一个正直的、负有责任心的业务领导人的细心。(2)如果他们违反了其义务,那么他们应作为连带债务人对公司因此而受到的损失负有赔偿义务。如果对于支配企业的法定代表人是否运用了一个正直的、负有责任心的业务领导人的细心存在争议时,那么他们负有举证责任。(3)只有在赔偿要求提出3年后,且只有当局外股东通过特别决议表示同意,并且当其股份总计达到在作出决议时代表着基本资本的1/10的少数股东未提出书面异议时,公司才可以放弃赔偿要求或就赔偿要求达成和解。如果赔偿义务人无支付能力,并且为避免破产程序而同债权人达成和解或者如果在一项破产计划中已就赔偿义务作出规定时,不适用有关时间限制的规定。(4)公司的赔偿要求也可由任何一名股东提出。但股东只可向公司要求赔偿。此外,如果债权人未能从公司得到补偿,那么赔偿要求也可由公司债权人提出。不得因为公司的放弃或和解而排除对公司债权人的赔偿义务。如果已对公司的财产开始进行破产程序,那么在此期间由破产管理人或者事务管理人行使股东和债权人对公司主张赔偿请求权的权利。(5)上述规定中的赔偿要求时效为5年。3 The rule is a presumption that in making a business decision,the director of a corporation acted on an informed basis in good faith and in the honest belief that the action was taken in the best interests of the company.Clark,supra note221,pp 123-124.1 德国《股份公司法》第302条[亏损的承担](1)在存在有支配合同或盈利支付合同的情况下,如果合同执行期间产生的任何年度亏损没有被合同执行期间划入其他盈利储备金中的款项所弥补时,合同另一方要对该项亏损进行补偿。(2)在一从属公司将其企业的经营场所出租或转让给支配企业的情况下,如果协议的对等支付没有达到适当的补偿数额,那么支配企业要对合同执行期间产生的年度亏损进行补偿。(3)只有在根据《商法典》第10条的规定将合同的终止在商业登记簿中登记注册之日起3年后,公司才可以放弃补偿要求或就此达成和解。这一点不适用于补偿义务人出现无支付能力的情况和为避免破产程序而与其债权人达成和解或者在一项破产计划中已就赔偿义务作出规定的情况。只有在局外股东通过特别决议表示同意并且其股份总计达到在作出决议时代表着基本资本的至少1/10的少数股东未提出书面异议时,放弃或和解才有效。2 德国《股份公司法》第303条[保护债权人](1)如果终止支配合同或盈利支付合同,在根据《商法典》第10条的规定将合同的终止在商业登记簿中登记注册作为公布之前取得债权的公司债权人,在登记公告发布后6个月内向合同另一方提出申报时,合同另一方应对债权人提供保证金。在登记公告中要向债权人指明这一权利。(2)在破产情况下有权从根据法律规定为保护债权人而设立并由国家监督的保证金中优先得到补偿的债权人,无权要求提供保证金。(3)合同另一方可以对债权提供担保,而不是支付保证金。《商法典》第349条有关排除对预先起诉提出异议的规定不予适用。1德国《股份公司法》第301条[盈利支付的最高数额]无论签订的是哪一种计算盈利支付的协议,公司能够支付的盈利最高数额为未支付盈利时存在的、减去上一年的亏损结转账目和根据第300条的规定要划入法定储备金中的款项后余下的年度盈余。如果在合同执行期间已经将一定的款项划入其他的盈利储备金中,则可以从其他的盈利储备金中提出此笔款项作为盈利来支付。1 德国《股份公司法》第304条[适当补偿](1)盈利支付合同需规定以支付同股票的票面价值相关的对等现金支付(补偿支付)而给予局外股东适当的补偿。支配合同在公司未承担支付其全部盈利的义务时,应保证根据补偿支付数额确定的一定的年度红利作为对局外股东的适当补偿。只有在公司股东大会就合同作决议时没有局外股东参加的,才可以放弃适当补偿的规定。(2)作为补偿支付,至少要保证每年支付一定的数额,该数额为根据公司迄今的盈利状况和今后的盈利前景,在考虑适当的扣除折旧费和价值调整但不设立其他盈利储备金的情况下,预计可分配给每份股票的平均红利。如果合同另一方是股份公司或股份两合公司,作为补偿支付所要支付的款项,也可以是至少具有与票面价值相适应的其他公司的股票分别作为红利。相应的票面价值是根据合并成公司的一个股份时给予另一个公司股票的比例确定的。(3)违反第1款的规定没有规定任何补偿的合同无效。对于公司股东大会就合同涉及第295条第2款的修改合同的同意决议,不能以第243条第2款或合同规定的补偿不适当为由提出异议。如果合同规定的补偿不适当,经申请,由第306 条规定的法院对合同未偿付的补偿作出规定,如果合同规定给予第2款第2句计算的补偿时,也按此规定对补偿作出决定。(4)每一名局外股东都是申请权人。申请只能在将合同的存在或者根据《商法典》第10条的规定将第295条第2款规定的对合同的修改在商业登记簿中登记注册作为公布之日起两个月内提出。(5)如果法院规定补偿,那么合同另一方在法院的规定产生法律效力后两个月内,不遵守预先通知解约的期限,通知废除合同。1 德国《股份公司法》第305条[赔偿](1)除承担第304条规定的义务之外,支配合同或盈利支付合同另一方根据局外股东的要求,必须承担以合同形式规定的适当赔偿购买其股票的义务。(2)合同必须规定:1如果合同另一方是非从属的和不拥有多数资产的股份公司或者所在地在国内的股份两合公司,则以提供该公司自已的股票作为赔偿;2如果合同另一方是从属的或拥有多数资产的股份公司或者所在地在国内的股份两合公司,则或者以提供支配公司或占有多数股份的公司的股票作为赔偿,或者提供现金赔偿;3在所有其他情况下,提供现金赔偿。(3)如果以提供另一公司的股票作为赔偿,那么只有当股票是在合并成公司的一个股份的情况下给予另一公司的,并且最大余额可以通过现金支付予以补偿的情况下,赔偿才被视为是适当的。适当的现金赔偿要考虑股东大会在就合同作出决议时公司的状况。现金赔偿自支配合同或者盈利转移合同生效之日终了时起,以每年高出德国联邦银行当时帖现率2%的利率计息;上述规定不排除主张其他损害赔偿。(4)可以为承担购买股票的义务规定一个期限。期限最早可以在按照《商法典》第10条的规定将合同的存在在商业登记簿登记注册作为公布之日起两个月后结束。如果提出了由第306条规定的法院对补偿或赔偿作出规定的申请,那么该期限最早在对最后提出的申请作出的判决在《联邦公报》上公告之日起两个月后结束。(5)不得以合同未规定适当的现金补偿为理由而对股东大会同意合同或属于第295条第2款规定的对合同的修改作出的决议提出异议。合同如果没有赔偿条款或赔偿条款与第1 款至第3款的规定不相符合,那么经申请,由第306条规定的法院对合同应规定给予的赔偿作出规定。同时,在第2款第2项的情况是,如果合同规定提供支配公司或占有多数股份的公司的股票,则由法院规定提供股票的比例;如果合同未规定提供支配公司或占有多数股份的公司的股票,则由法院规定适当的现金赔偿。第304条第4款和第5款的规定原则适用。2 德国《股份公司法》第310条[公司行政管理成员的责任](1)除第309条规定的赔偿义务外,如果公司董事会和监事会成员的行为违反了其义务,那么他们应作为连带债务人承担责任。如果对于他们是否运用了一个正直的、负有责任心的业务领导人的细心存在争议,那么他们负有举证责任。(2)不得因为监事会已经同意此行为而排除赔偿责任。(3)如果造成损害的行为是由于执行第308条第2款所说的指示造成的,那么公司的行政管理成员不承担赔偿责任。(4)第309条第3款至第5款的规定应予适用。