传统中国法特征新论
New Argument on Characteristic of Traditional Chinese Law 张中秋; 1:中国政法大学 摘要(Abstract)：

传统中国法的特征是有机一体、二元主从、辩证发展和道德人文,这是与以往完全不同的认识。传统中国法的这些特征是内生、固有和特有的,相互之间存在着互动、联动和贯通的辩证逻辑关系,其中道德人文是根本,其精髓是在人为称首的思想指导下,以仁义为内核的重生与讲礼的对立统一。在有机宇宙观下,重生与讲礼对立统一的理想是和谐。和谐即合理,合理即公平。合理不是简单绝对的平等,而是同与不同、等与不等,或者说等者同等、不等者不等的有序构造,亦即重生与讲礼在传统中国法中的有机结合,这即是传统中国法的公平正义。与近代西方法相比较,传统中国法的这些特征存在着某些缺失,但并不违背人类法律的内在使命和基本价值;而且这些特征有着坚韧的生命力,依然以某种变化的形式存活于当代中国法中,成为建设有中国特色的现代型法治的文化要素。

关键词(KeyWords)： 传统中国法;;特征;;新论

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果暨国家社科基金重点项目中国传统法哲学研究(15AFX005)成果

作者(Author): 张中秋;

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参考文献(References)： [1]杨鸿烈:《中国法律发达史》“[唐代]诉讼法”,中国政法大学出版社2009年版。[2]集体点校:《历代刑法志》,群众出版社1988年版。[3]长孙无忌等撰:《唐律疏议》“点校说明”,刘俊文点校,中华书局1983年版。[4]陈顾远:《中国文化与中国法系──陈顾远法律史论集》“中国传统文化下之法制除刑制刑书外应如何整体观察”,中国政法大学出版社2006版。[5]长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议·名例》,中华书局1983年版。[6]陈戌国:《中国礼制史》(六卷本),湖南教育出版社2002年版。[7][美]韦政通:《中国哲学辞典》,王冰校勘,吉林出版集团有限责任公司2009年版。[8]杨成寅:《太极哲学》。[9]陈淳:《北溪字义》“经权”,中华书局1983年版。[10]蔡沈:《书集传》,凤凰出版传媒集团/凤凰出版社2010年版。[11]张中秋:《原理及其意义──探索中国法律文化之道》,中国政法大学出版社2010年版。[12]朱熹、吕祖谦撰:《朱子近思录》,上海古籍出版社2000年版。[13][美]成中英:《论中西哲学精神》,东方出版中心1991年版。[14]梁漱溟:《东西文化及其哲学》,商务印书馆1987年影印版。[15]怀效峰点校:《大明律》,辽沈书社1990年版。[16]蒙培元:《理学范畴系统》,人民出版社1989年版。[17][美]E.博登海默:《法理学──法哲学及其方法》“法律:秩序与正义的综合体”,邓正来等译,华夏出版社1987年版。[18]张中秋:《中西法律文化比较研究》,法律出版社2009年版。[19]张中秋:“家礼与国法的关系与原理及其意义”,载《法学》2005年第3期。[20][日]富永健一:“马克斯·韦伯论中国和日本的现代化”,载《社会学研究》1988年第2期。[21]张文显主编:《法理学》,高等教育出版社/北京大学出版社2007年版。[22]中华人民共和国国务院新闻办公室发布:《中国特色社会主义法律体系》“中国特色社会主义法律体系的构成”,人民出版社2011年版。1请分别参见沈家本的《历代刑法考》,中华书局1985版;梁启超的《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版;杨鸿烈的《中国法律发达史》,中国政法大学出版社2009年版和《中国法律思想史》中国政法大学出版社2004年版;蔡枢衡的《中国法理的自觉发展》,清华大学出版社2005年版;陈顾远的《中国文化与中国法系──陈顾远法律史论集》,中国政法大学出版社2006版;李钟声的《中华法系》,台北华欣文艺事业中心1985年版;戴炎辉的《唐律通论》,台北元照出版公司2010版;瞿同祖的《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版;张晋藩的《中国法律传统与近代转型》,法律出版社2009年版;梁治平的《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,以及张伟仁的“中国法文化的起源、发展和特点”(上、下),载《中外法学》2010年第6期和2011年第1期;[日]浅井虎夫的《中国法典编纂沿革史》,陈重民译,中国政法大学出版社2007年版;[日]仁井田陞的《中国社会的法与伦理──中国法的原理》,日本清水弘文堂书房1967年日文版和《中国法制史》,牟发松译,上海古籍出版社2011年版;[日]滋贺秀三的《中国家族法原理》,李力、张建国译,法律出版社2003年版和《清代中国的法与裁判》,日本创文社1984年日文版以及《清代中国的法与裁判》(续),日本创文社2009年日文版;[日]千叶正士的《亚细亚法的多元构造》,日本成文堂书房1998年日文版;[日]寺田浩明等人的《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译,法律出版社1998年版;[法]埃斯卡拉的《中国法》,北平1936年法文版;[美]威格摩尔的《世界法系概览》,何勤华等译,上海人民出版社2004年版;[美]布迪等人的《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1993年版;[美]金勇义的《中国与西方的法律观念》,陈国平等译,辽宁人民出版社1989年版;[美]高道蕴等人的《美国学者论中国法律传统》,高鸿钧等译,清华大学出版社2004年版;[美]柯恩等人的《中国法律传统论集》,美国普林斯顿大学出版社1980年英文版;[英]麦克密克的《传统中国法律的精神》,美国佐治亚大学出版社1995年英文版;[英]李约瑟的《中国科学技术史》第2卷《科学思想史》,何兆武等译,科学出版社与上海古籍出版社1990年联合出版等著作中的相关部分。1有关形象→结构→机制→本质/机理的特征,可以建筑物为例来做譬喻。譬如,凡建筑物必有它的形象(如宫殿/天安门城楼),(宫殿/天安门城楼的)形象建立在(对称的)结构上,(对称的)结构以平衡为机制,平衡的机制依据于建筑力学原理,建筑力学原理即是该建筑物(系统)的机理,对于社会事物而言这亦可以说是本质所在。2据《现代汉语词典》,有机体是具有生命的个体的统称,包括植物和动物。由此可见,有机体是具有生命的系统。中国经典特别是《周易·系辞上下》和《礼记·月令》,几乎整篇都谈到了这个问题,《礼记·乐记》中亦有此论,所谓“……在天成象,在地成形。如此,则礼者天地之别也。地气上升,天气下降,阴阳相摩,天地相荡,鼓之以雷霆,奋之以风雨,动之以四时,暖之以日月,而百化兴焉。如此,则乐者天地之和也。化不时则不生,男女无辨则乱升,天地之情也。及夫礼乐之极乎天而蟠乎地,行乎阴阳而通乎鬼神,穷高极远而测深厚。乐著大始,而礼居成物。著不息者天也,著不动者地也。一动一静,天地之间也。”除古典记录外,现代研究中特别值的推荐的是,参见[英]李约瑟的《中国科学技术史》第2卷《科学思想史》。他在为该书所写的“作者的话”中写道:“中国的自然主义具有根深蒂固的有机的和非机械的性质。……”该书围绕这一问题作了我所见到的最为系统、客观和不乏深刻的讨论。此外,还可参见[美]杜维明:《试谈中国哲学中的三个基调》,载胡晓明等主编:《释中国》(第二卷),上海文艺出版社1998年版,第878页及以下;蒙培元著:《理学范畴系统》,人民出版社1989年版,第425-451页“天人合一”。3天地生法的有机论法思想,在中国古籍中不胜牧举,其中《汉书·刑法志》、《魏书·刑法志》以及《唐律疏议·名例》的开头部分值得一读。另,参见杨鸿烈著:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第97-110页“一般法律原理的泛论(一):阴阳五行等天人交感及诸禁忌说”。4参见[英]李约瑟著:《中国科学技术史》第2卷《科学思想史》“作者的话”,详细的讨论参见该书第551-620页“中国和西方的人间法律和自然法则”;结合法律规定和案例的讨论,参见[美]布迪等人的《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1993年版,第31 -35页及以下。5系统论认为,整体性、关联性、时序性、等级结构性和动态平衡性等,是包括有机系统在内的所有系统的特征。当这些特征在时空上合而为一,或者说有机系统一体化时,就是有机一体。有机一体是有机系统最显著的基本特征。参见魏宏森等人的《系统论──系统科学哲学》(世界图书出版公司2009年版)和苗连升的《系统科学精要》(中国人民大学出版社2010年版)的相关部分。6参见新旧《唐书·刑法志》;另参见杨鸿烈著:《中国法律发达史》,中国政法大学出版社2009年版,第225-240页“[唐代]法典”和第241-246页“[唐代]法院编制”;陈鹏生主编:《中国法制通史·隋唐》,法律出版社1999年版,第153-167页“唐朝的法律体系及其渊源”和第615-632页“司法机关”。1《唐律疏议·名例》曰:“汉相萧何,更加悝所造户、兴、厩三篇,谓九章之律。魏因汉律为一十八篇,改汉具律为刑名第一。晋命贾充等,增损汉、魏律为二十篇,于魏刑名律中分为法例律。宋、齐、梁及后魏,因而不改,爰至北齐,併刑名、法例为名例。后周复为刑名。隋因北齐,更为名例。唐因于隋,相承不改。”2孔子回答子张说:“殷因于夏礼,所损益,可知也;周因于殷礼,所损益,可知也。”(《论语·为政》)这表明在孔子看来,夏商周三代礼制的关系是在继承基础上的废除与增加,亦即因袭之上的损与益。3参见陈顾远著:《中国法制史》,商务印书馆2011年版,第25页。另参见《明史·刑法志》对传统中国法制的变与不变亦有所说明,所谓:“自汉以来,刑法沿革不一。隋更五刑之条,设三奏之令。唐撰律令,一准乎礼以为出入。宋采用之,而所重者敕,律所不载者,则听之于敕。故时轻时重,无一是之归。元制,取所行一时之例为条格而已。明初,丞相李善长等言:‘历代之律,皆以汉九章为宗,至唐始集其成。今制宜遵唐旧。’太祖从其言。”1《唐律疏议》不仅涵盖而且还超出了这些内容,这里不便就其十二篇三十卷内容分类详列,可参见该法典或有关论著的解说。2笔者在研读《唐律疏议》时稍有整理,虽不完备,但可资参考,有意者参见长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,中华书局1983年版。其中,“之属”见该书第224页、427页、488页、546页,“之类”见该书第44页、201页、202页、295页、392页、441页、443页、444 页、445页、466页、516页、541页、546页、565页、575页,“仿此”见该书第274页、440页,“百端”见该书第310页,“比附”见该书第355 页,“皆是”见该书第427页、465页、487页,“不应得为”见该书第103页、104页、170页、205页、206页、217页、224页。3参见陈顾远:《天理·国法·人情》,载陈顾远著:《中国文化与中国哲学──陈顾远法律史论集》,第275―282页。笔者对此亦有所探讨。参见张中秋著:《原理及其意义──探索中国法律文化之道》,中国政法大学出版社2010年版,第155-158页。4长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,中华书局1983年版,第2页。其实,在传统中国法典的御制序文和奏疏以及刑法志中,经常见有“一统”、“划一”、“画一”之类的措辞,藉以表示国家法律或整部法典整体为一的意思。例如,参见田涛等点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第5页、第7页、第9页、第11页、第12页、第15页。5参见张中秋著:《原理及其意义──探索中国法律文化之道》,中国政法大学出版社2010年版,第159-161页。另有关民间法参见梁治平:“中国历史上的民间法──兼论中国古代法律的多元格局”,载http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=11305,最后访问日期:2012-06-5。1此类资料繁多,经典者可参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校的宋人作品:《明公书判清明集》,中华书局1984年版。和明、清官员以及幕吏的判牍文集。现代研究的成果,可以参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察──情、理、法》,载[日]滋贺秀三等著:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版。2这有点类似于费孝通先生所说的差序格局,但不同的是费先生强调的是整体上的差序格局,笔者强调的是相互对应的二元中的主从式关系及其辩证性,这在费先生的文章中没有论述。参见费孝通著:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社1998年版,第24页及前后。3如秦始皇刻石申明,他的秦律是“普施明法,经纬天下”,要求“永为仪则。”(《史记·秦始皇本纪》)唐代在《唐律疏议·名例》“疏议”中则明确提出:“大唐皇帝以上圣凝图,英声嗣武,润春云于品物,缓秋官于黎庶。今之典宪,前圣规模,章程靡失,鸿纤备举。”《唐六典》更是简洁明了地说:“律、令、格、式,天下通规。”(《唐六典·刑部郎中员外郎》)明代朱元璋在《御制大明律序》中说:“朕有天下,仿古为治,明礼以导民,定律以绳顽,刊著为令,行之已久。……今后法司只依《律》与《大浩》议罪。……编写成书,刊布中外,使臣民知所遵守。”参见怀效峰点校:《大明律》,沈阳辽沈书社1990年版,第1页。又参见朱元璋在《颁行大明令诏》中亦说:“……朕惟律、令者,治天下之法也。……兹命颁行四方,惟尔臣庶,体予至意。钦此。”参见怀效峰点校:《大明律》,沈阳辽沈书社1990年版,第229页。清朝乾隆皇帝在《御制大清律律序》中说:“简命大臣取律文及递年奏定成例,详悉参定,重加编辑。……颁于宇内,用昭划一之守。于戏,五刑五用以彰天讨,而严天威。予一人恭天成命,监成宪以布于下民,敢有弗钦?……”田涛等点校:《大清律例》“御制序文”,法律出版社1999年版,第4-5页。4笔者对乡约之类的民间法与国家法的关系有过探讨,基本认识是乡约之类的民间法的强制力不能超越国家法的许可,总体上是作为协助国家法的一种补充。如有的乡约开头有“钦遵圣制”,即遵照国家之法的意思,像明代叶春及所撰的《惠安政书》卷九“乡约篇”中即有此语,丘弘为《杭川乡约》所写的序文中“大抵以不违国制为先”亦是这个意思;有的干脆将圣谕置于约首,如明太祖的《圣谕六言》就载在《文堂乡约家法》的“圣谕屏”中。又如,清代雍正皇帝担心康熙讲乡约的上谕十六条日久民怠,于是又寻绎其义,推衍其文,写下万言的圣谕广训,并制序文,刊刻成编,颁行天下,地方官则纷纷亲自出马,在推广乡约时宣讲圣谕。参见周振鹤撰集、顾美华点校:《圣谕广训:集解与研究》,上海书店出版社2006年版,第162-498页,第633-649页。此外,乡约中“呈官究治”、“协官惩治”之类的话语,再明确不过地表明乡约在国家法之下。除乡约外,家法族规等民间法与国家法的关系亦复如此。如清代江南宁国府太平县馆田《李氏家法·家法引》申明道:“(若)纵子弟以乱法,则国法必至。国法至则非与家(法)等矣。拘提褫魄,敲楚断肌,株连则罪及无辜,贿赂则破尽家产。于此始悔教诫之无人,致祸之迭生不已,晚乎。先人忧之,故拟定《家法》一篇,以示后人。犯者惩之,且能改者,恕焉,亦明刑弼教之意也。”由此可见,家法非与国法等,家法只是辅助国法推行明刑弼教之意的民间规范而已。1从法源和法的内涵与精神上说,传统中国的国家法与民间法、礼与法或德与刑,实际上是一个相互联系、相互吸收、相互转化的过程与系统,亦即下面注释中所说的循环表里、迭相为用。2如西汉廷尉杜周说:“三尺安出哉?前主所是著为律,后主所是疏为令,当时为是,何古之法乎!”(《史记·酷吏列传》)。《唐律疏议·名例》“疏议”亦重述了此说。我们知道,由于前主与后主都是相对的,所以,律与令亦是相对的。又如,例虽然在形式不能上升为律,但律例合编为统一法典,这等于使例在作为律的补充时开始了向律的转化,而且实际上例亦往往代替律发挥作用,所谓“有例不用律”的现象在清代很严重。如《清史稿·刑法一》载:“盖清代定例,一如宋时之编敕,有例不用律,律既多成虚文,而例遂愈滋繁碎。”参见集体点校:《历代刑法志》,群众出版社1988年版,第567页。3如《黄帝四经》的《十大经·姓争》曰:“刑德皇皇,日月相望,以明其当。望失其当,环视其央(殃)。天德皇皇,非刑不行。缪缪(穆穆)天刑,非德必顷(倾)。刑德相养,逆顺若成……”4如白居易说:“人之性情者,君之土田也,其荒也薙之以刑,其辟也则莳之以礼,其植之也获之以道;故刑行而后礼立,礼立而后道生;始则先道而后礼,中则先礼而后刑,终则修刑以复礼,修礼以复道;故曰刑者礼之门,礼者道之根。知其门,守其根,则王化成矣。……夫刑者可以禁人之恶,不能防人之情;礼者可以防人之情,不能率人之性;道者可以率人之性,又不能禁人之恶。循环表里,迭相为用,故王者观理乱之深浅,顺刑礼之后先;当其惩恶抑淫,致人于劝惧,莫先于刑;刬邪窒欲,致人于耻格,莫尚于礼;反和复朴,致人于敦厚,莫大于道;是以衰乱之代,则驰而张刑;平定之时,则省刑而弦礼;清净之日则杀礼而任道……则岁候者适水火之用,达时变者得刑礼之宜,适其用,达其宜,则天下之理毕也,王者之化成矣。”(《长庆集·策林》)又如,在古代中国,早期是原始习俗演变为礼,礼转变为法,法又辅助和补充礼;后来是民间法部分上升为国家法,国家法转而指导和规范民间法,民间法又成为国家法的延伸和补充。这种习俗变为礼、准礼制法、出礼入刑、刑德相养的过程,正是白居易所说的循环表里,迭相为用的流转。5德的分类,如《中庸》所说的“小德川流,大德敦化”;还有,把人品分为上、中、下,实质亦是按人德性的大、中、小来分的。刑的分类,如《唐律疏议·名例》“疏议”引曰:“古者大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻笮;薄刑用鞭扑。其所由来,亦已尚矣!”(语出《国语·鲁语上》)1人们通常用“周而复始”,其实不然。正如伊川先生说:“天下之理,终而复始,所以恒而不穷。恒非一定之谓也,一定则不能恒也。惟随时变易,乃常道也。天地常久之道,天下常久之理,非知道者,孰能识之?”朱熹、吕祖谦撰:《朱子近思录》,上海古籍出版社2000年版,第30页。2以上这段内容是笔者研读中国经学典籍的心得体会,这些典籍包括《周易》、《老子》、《中庸》、《大学》、《礼记》,以及《春秋繁露》、《周子通书》和朱熹等人的理学作品。此外,美籍华人学者成中英先生的《论中西哲学精神》,参见李志林编,东方出版中心1991年版。和[英]李约瑟的《中国科学技术史》第2卷《科学思想史》,亦有启发。3如《尚书·吕刑》曰:“……‘惟齐非齐’者,法之权也。‘有伦有要’者,法之经也。言刑罚虽惟权变是适,而齐之以不齐也。至其伦要所在,盖有截然而不可紊者也。”参见蔡沈:《书集传》,凤凰出版传媒集团/凤凰出版社2010年版,第253页。1慈禧太后以光绪帝名义拟定的《变法诏书》曰:“世有万古不易之常经,无一成不变之治法。”2有清一代,《大清律例》中明确载有“八议”律文,但找不到“八议”的案例。据《大清会典》,雍正六年(1728)三月清世宗曾谓:“我朝律例于此条,虽仍载其入,而实未尝照此执行者”,认为八议之条“非理而害法”,“不可为训”。3笔者曾仔细研读《明公书判清明集》,发现其中绝大部分判决,都是先围绕着情、理进行辨析和推导,然后再原情定罚或据律酌情予以裁判,判决力求人情与法意两协,体现了情与理的辩证统一。较典型的这类判词,参见《明公书判清明集》,中华书局1984年版,第100-102页,第124-126页,第175-176页,第215-216页,第348-349页,第501页,第602-603页。当然,亦有人情与法意两难而不能相协的纠纷,如第164-165页的判词(对其分析见该书第664-668页),但总体上这种情况较为少见。1这两部作品主要是考证中国法制的源流,在这方面可谓是经典之作。参见程树德著:《九朝律考》,中华书局1984年版;沈家本撰:《历代刑法考》,中华书局1985年版。2分别参见《尚书·吕刑》、《汉书·刑法志》、《唐律疏议·名例》、《大明律·御制大明律序》以及《清圣祖实录》卷九十四。另,参见杨鸿烈著:《中国法律思想史》,第31-92页“儒墨道法诸家对立时代”和第93-145页“儒家独霸时代”。3文化类型是由于自然环境和生存方式差异,以及观念、信仰、兴趣、行为、习惯、智力发展方向和心理性格不同而形成的具有相似文化特征或文化素质的地理单元。文化类型是各种文化形态体系中最有特色、最能体现一种文化本质属性的特征,而不是指它的全部特征的总和。参见http://dict.youdao.com/wiki/%E6%96%87%E5%8C%96%E7%B1%BB%E5%9E%8B/#,最后访问日期:2012-02-01。4参见梁漱溟:“以道德代宗教”,载胡晓明等主编:《释中国》(第1卷),上海文艺出版社1998年版,第241-272页;金岳霖:“中国哲学”,载胡晓明等主编:《释中国》(第2卷),上海文艺出版社1998年版,第645-659页;冯友兰:“儒家哲学之精神”,载胡晓明等主编:《释中国》(第2卷),第668-675页;张岱年:“天人简论──天人五伦之五”,载胡晓明等主编:《释中国》(第2卷),第1219-1235页;朱光替:“乐的精神与礼的精神──儒家思想系统的基础”,载胡晓明等主编:《释中国》(第2卷),第1236-1256页;王国维:“殷周制度论”,载胡晓明等主编:《释中国》(第3卷),上海文艺出版社1998年版第1711-1728页;宗白华:“中国艺术意境之诞生”,载胡晓明等主编:《释中国》(第4卷),上海文艺出版社1998年版第2783-2804页。5其实,陈顾远先生对这个问题并没有专门系统的研究,但他无疑是对与此相关问题研究最深、最有贡献的学者。他的这些成果主要收录在他的论文集中,阅者可参见陈顾远先生的《中国文化与中国法系──陈顾远法律史论集》,中国政法大学出版社2006版。但在笔者看来,他的研究依然有意犹未尽、学理未通之处。如陈先生对天理、国法、人情三位一体,以及国法、人情都归于理的解读,可以说是正确的。参见陈顾远著:《中国文化与中国法系──陈顾远法律史论集》,中国政法大学出版社2006版,第275―282页,但他通篇没有在哲学上说透,天理为何能支配国法、人情,亦没有在逻辑上说清天理、国法、人情是如何贯通的。1如北宋理学家程颢说:“学者须先识仁,仁者浑然与物同体,礼、义、智、信皆仁也。”(《二程集·识仁篇》)又如南宋理学家陈淳说:“仁者,心之全德,兼统四者。”(《北溪字义》卷上《仁义礼智信》)2《朱文公文集》卷七十《读大纪》。此外,现代学者贺麟先生亦对“五伦”特别是对“三纲”,作了与众不同而富有哲理的解读。他认为,在传统中国,三纲之为纲有着自然、政治和道德上的合理性,对于大一统国家的存在和维护作用亦是明显的。参见贺麟:《五伦观念的新检讨》,载顾晓明等主编:《释中国》,(第2卷),上海文艺出版社1998年版,第1204-218页。1这思想源出《易》,后经诸家百子推衍阐释,到理学始集大成。可资参考的有关资料,笔者在此特别推荐周敦熙所撰的《周子通书》和王柏所撰《研几图》中的《稽类图》。2这有法律上的例证。例如,传统中国法律在理论和原则上都坚持:杀人者死,伤人者刑。这是基于人命同等、身体同样的理一原则;但同时在具体制度的规定上:杀人者有处死亦有不处死的,伤人者有同等刑亦有不同等刑的。这有两种情况:一是基于现实中人的身份有高低(不同德/质),因而身体有贵贱有不同(不同道/式);一是基于杀和伤有故意与过失等多种情形的区别,所以运用区别对待的分殊原则。但同一等级内(同德/质)的同样行为,则需负同样(同道/式)的责任,这又是贯彻理一原则。以上即是根于道德原理的传统中国法,在对待和处理杀、伤行为时,基于有序与合理有机结合的原则与规则。3差序格局是费孝通先生的发明,参见费孝通著:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社1998年版,第24页及前后。差序格局在法律中的表现是,纵向上看是差序的,横向上看是等序的。这里所谓的差序,是指按传统中国法的规定,人的身份是一个上下不等的阶梯结构,从上到下的排序是帝皇、贵族、官僚、平民、贱民、奴婢,除去奴婢在权利主体之外,这些不同等级主体之间的权利和义务是不相等的,形成纵向上的差序。但法律同时又规定,同一等级内主体的权利与义务是相等的,从而形成横向上的等序。有关传统中国法中差序格局制度的设置与实施,主要参见古代法典《名例》篇中有关身份的规定,以及现代《中国法制史》著作中的身份法部分。4有关内容包括死刑复奏、诸司会审、秋审朝审、秋冬行刑等慎刑制度,以及对老、弱、病、残、鳏、寡、孤、独和对妇女、儿童的恤刑制度,这里无法一一列举,有意者可参见传统中国法典的《名例》和《历代刑法志》中的相关部分;或参见[美]布迪等著:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1993年版,第112―140页“司法制度”;或浏览较好的《中国法制史》著作中司法制度部分。5仁的含义是仁慈博爱,它要求做人为政不仅要有仁爱之心,而且这仁爱之心还要“博”,亦即要普遍地推广,所以,仁实际上是一项普世伦理。《论语·颜渊》记录:“樊迟问仁,子曰:‘爱人’。”又《孟子·离娄章句下》曰:“仁者爱人”。现代研究者认为,孔子提倡的“仁”这种做人的道理,可以说和世界各国的大思想家及大宗教家是相同的,不仅可作中国人的行为标准,亦可以作世界大多数人的行为标准,因为它是近乎绝对的伦理,而不是相对的伦理(标准)。(参见芮逸夫:《中国儒家伦理思想的现代化(节录)》,载胡晓明等主编:《释中国》(第二卷),上海文艺出版社1998年版,第864―865页。传统中国法中的仁慈博爱,如《唐律疏议·名例》就其立法宗旨说:“《易》曰:‘天垂象,圣人则之。’观雷电而制威刑,睹秋霜而有肃杀,惩其未犯而防其未然,平其徽纆而存乎博爱,盖圣王不获已而用之。”这一是说明圣人(代表国家)立法效法自然,所谓“‘天垂象,圣人则之。’观雷电而制威刑,睹秋霜而有肃杀”;二是表明圣人(代表国家)立法的目的不是刑杀,而是为了“惩其未犯而防其未然,平其徽纆而存乎博爱。”即如朱熹所言:“教之不从,刑以督之,惩一人而天下人知所劝戒。所谓‘辟以止辟’。虽曰杀之,而爱之实已行乎其中。”([宋]黎靖德编,王星贤点校:《朱子语类》,第5册,第78卷,中华书局1994年版,第2009页)元人柳贇在《唐律疏义序》中亦说:“盖姬周而下,文物仪章,莫备于唐。始太宗因魏徵一言,遂以宽仁制为出治之本,中书奏谳,常三覆五覆而后报可,其不欲以法禁胜德化之意,皦然与哀矜慎恤者同符。”参见长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,中华书局1983年版,第663页。1《周易·系辞上》:“一阴一阳之谓道,继之者善也,成之者性也。”说的就是这个意思。但要明白这句话的意思,先要明白“一阴一阳之谓道”的“道”是原理之道,而非与德对应以表示事物形式或者说原理结构的道。所谓“一阴一阳之谓道”,是说万物生成的道理是一阴一阳,或者说阴阳变化的原理。所谓“继之者善也”,是说顺阴阳变化之道而生生不息者谓之善,亦即德,因为德曰生。所谓“成之者性也”,是说受阴阳变化之道而成形定型者谓之性,亦即道,因为道曰成。所以,一阴一阳亦即德生道成是万物生成原理。2传统中国的道德主义是理想主义与现实主义的统一,本质上是有理想的现实主义。反映在传统中国法上亦是如此,而不是黄宗智先生所说的那种单一的实用道德主义。例如,黄宗智说:“中国的法律实践其实并不符合双方任何一面的建构。现代以前的调解其实主要是在国家法律制度之外的社区中进行的。正规法庭的主要手段其实是断案,而不是调解。县令调解其实只是儒家的理念,不是其实践。这是我从相当大量的诉讼案件档案中得出的一个经验结论。过去许多学术研究都把官方的构造等同于历史实践,其实是歪曲了历史的真实。从实践上来说,法庭调解其实并不是儒家法庭的实际行为,只是它的表达,它的理想建构。中国前现代的法庭,从实践来说主要是一个进行判决而不是进行调解的法庭。……法庭这样的实践说明的是清代的法律和治理既有它道德性意识形态的一面,同时亦有它非常实际的一面。地方县官体现的其实是两者的结合,我曾称之为‘实用道德主义’。结合道德高调的意识形态和十分实际的法庭实践其实是它未经明言的逻辑,亦是它之所以能够长期维持顽强的生命力的原因之一。”(黄宗智:“认识中国──走向从实践出发的社会科学”,载黄宗智著:《经验与理论──中国社会、经济与法律的实践历史研究》,中国人民大学出版社2007年版,第448页)黄宗智的这个实用道德主义认识,较以往各种礼法之说有进步,但存在着重大偏差,而且还容易引起误解和误导。偏差是:即如上述正文所论,道德有实用主义,亦有理想主义,是有理想的现实主义。道德实用主义只是揭示了道德主义的一面,即偏于面对有序世界之破坏而求现实问题之解决以回到有序世界的方法这一面,亦即道(术)的一面,而忽略了或者说遮蔽了追求生生不息之理想的德的一面。这是重大的偏差。误解是:容易让人误解中国道德主义即为实用主义,或者将两者混淆等同起来,这就在无意和无知中抽去了中国文化中的精髓,即生生不息的发展动力,亦即对理想的追求。没有理想的文化是没有前途的,因为专致实用必然没于现实,埋头当下则必失前瞻。之所以如此,是因为缺乏向前的冲动和失缺支撑向上的主心骨,亦即抽去了文化的性与质。用中国概念,这就是德,因为德代表事物的性质。所以,缺德的人是没有前途的,文化亦是如此。误导是:道德实用主义在实践上,譬如立法和司法,一旦被作为指导思想和原则来对待,就有可能引导(准确说诱导)大家走上一条单纯追求实用的现实主义路线,亦即日本式的“针对问题解决问题”的立法司法模式。但这样的追求与人类的向往和全面发展是相悖的,所以,我们既要走‘针对问题解决问题’的现实主义路线,又要表达人类的理想,两者结合起来即是有理想的现实主义。这是作为中国人的世界观,亦即含有理想主义与现实主义,其中理想主义具有引导和支配性的道德原理的内在使命。其实,这亦是我们不能和无法拒绝的主体意识、道德责任与文化传统的共同要求。读者到此,可能会生出这样的疑问,即有理想的现实主义只是法律的一种表达,而黄宗智先生的实用道德主义是针对法律实践的,因此,是否可以说他的认识和判断并无重大偏差?我认为,即使在法律的实践上,亦不单纯是黄先生所说的实用道德主义,而是有理想的现实主义,这是我研读《明公书判清明集》之类的判例资料后所获得的一个认识。例如,在《明公书判清明集》的开卷载有指导意义的《咨目呈两通判及职曹书》,其中申儆并告示官吏说:“……盖闻为政之本,风化是先。……至于听讼之际,尤当以正名分,厚风俗为主。”这里的正名分就是讲秩序,亦可以说是根源于道的现实主义要求;厚风俗就是弘德性,亦可以说是根源于德的理想主义追求;而为政之本、风化是先则表明,在司法实践中(听讼之际)要贯彻和追求的正是有理想的现实主义,而不是单一的实用道德主义。而且,在事实上,《明公书判清明集》中的判词,即使不是全部亦是绝大部分,实际所贯彻和体现的正是这个特征,亦即正名分与厚风俗,或者说道与德、情与理的辩证统一,读者不妨试作辨析。参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《明公书判清明集》,中华书局1984年版,第1-2页及以下。此外,我还以为,造成黄先生偏差的原因或许有二:一是过于重视经验,即他所自己说的“经验结论”,但凡是经验结论最易忽视由人类理性所建构的理论,而理性建构却是人类文化精神的组成和发展动力;二是没有从文化原理上来把握和认识道德,只是将道德视为伦理,实则道德是中国文化的原理,或者说是中国人的哲学。1参见http://dict.baidu.com/s?wd=%D3%D0%BB%FA&tn=dict&dt=explain http://baike.baidu.com/view/651600.htm,最后访问日期:2011-11-02。1这个评语出自《四库全书总目唐律疏议提要》,可以说是前人对《唐律疏议》最精当的评价。参见长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,中华书局1983年版,第677页。2中国的合理正义观本文已有论证,西方的平等正义观此处亦不必展开,这里仅举一例可以为证,即美国联邦最高法院建筑物上所刻的格言:在法律之下实现平等的正义(Equal Justice under Law)。3近代科学是借助概念,扩展到范畴,再进行合逻辑的分析和推导而建立起来的。其中,概念是起点和支点。概念之所以作为起点和支点,是因为概念是对事物的明确定义。定义之所以明确,首先在于对象的确定,对象不确定则无法定义。无法定义就没有概念,没有概念就无法分析和推导。所以,近代科学的前提是,世界必须是确定而可分析的,这是无机的或者说机械的世界观。中国是有机世界观,认为世界有机一体而且处在永不停歇的变动中。这种联系和变动的世界观,意味着世界在本质上是不确定和不可分析的,而是互相联系辩证发展的,这其中隐含着变动─不确定─无不变规则─无形式逻辑─无近代科学的理路。所以,近代科学在传统中国难以产生,法律科学亦不例外。这就是传统中国的辩证思维,虽不符合近代科学的形式逻辑思维,但似乎符合世界自身的实际状态,只是它注重宏观与辩证而忽略微观与分析,这一点已为越来越多的人所认识。参见[美]理查德·尼斯贝特著:《思维的版图──东方人见森西方人见木》,李秀霞译,中信出版社2006年版;[英]李约瑟著:《中国科学技术史》第2卷《科学思想史》,何兆武等译,科学出版社与上海古籍出版社1990年联合出版,第239-372页“中国科学的基本观念”;[美]成中英著:《论中西哲学精神》,李志林编,东方出版中心1991年版,第117-173页“中西哲学范畴差异”和第173-201页“中国哲学中的和谐辩证法”。1语出董仲舒的“道之大原出于天,天不变,道亦不变。”(《汉书·董仲舒传》)但在宋明理学形成前,天的内涵并不确定,所以,“天不变,道亦不变”没有绝对化。理学使内涵不定的天变成了不变的天理,从而使“天不变,道亦不变”趋于绝对化。2正如我在正文和前注中所指出的,传统中国有机世界观的辩证思维,其要义和精髓都在于:世界是变与不变的统一,而变是绝对的,不变是相对的。这个思想的核心意义是,包括天与道在内的一切都是会变的,更不必说人间的法律了,当然亦要随着天与道的变化而变化。这个变法思想在理学形成前,对中国法律的发展起了极大的推动作用。但理学形成和影响扩大以后,思想逐渐趋于保守,加上政治和礼教的桎梏,辩证法的精髓渐渐被遮蔽而遗忘,出现了“天不变,道亦不变”的反辩证法思想,这使变法失去了原本来自天道的合理性支持。所以,我们今天要做的不是放弃辩证法,而是要回到辩证法,恢复辩证法的真精神。3如作为传统中国法主干的律,唐宋以后没有发生实质性的变化,便与上述思想有直接的联系,以致清末变法修律所受到的指责,不是基于法律而是基于礼教。以张之洞、劳乃宣、刘廷琛为首的“礼教”派,激烈指责以沈家本为首的“法理”派的变法修律是“蔑弃礼教”,认为三纲五常“实为数千年相传之国粹,立国之大本”,不可改矣!相关争论,参见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下册),中华书局1979年版,第821-915页。4参见《中华人民共和国立法法》;当代中国的立法体制,或者说法律秩序构成的实际情形极为复杂,有意者可参见[英]帕瑞·凯勒:《中国法的渊源》(桂万先译),载张中秋编:《中国法律形象的一面──外国人眼中的中国法》,中国政法大学出版社2012年版。5中华人民共和国国务院新闻办公室发布:《中国特色社会主义法律体系》,人民出版社2011年版,第10页。又,该书第33页在闸述“中国特色社会主义法律体系的特征”时进一步指出:“中国宪法和法律确立了具有中国特色的统一而又多层次的立法体制,这就决定了中国特色社会主义法律体系内在统一而又多层次的结构特征,这既反映了法律体系自身的内在逻辑,亦符合中国国情和实际。与其相适应,中国特色社会主义法律体系以宪法为统帅,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成。这些法律规范由不同立法主体按照宪法和法律规定的立法权限制定,具有不同法律效力,都是中国特色社会主义法律体系的有机组成部分,共同构成一个科学和谐的统一整体。”1例如,中华人民共和国国务院新闻办公室发布:《中国特色社会主义法律体系》,人民出版社2011年版,第10-11页载:“中国现行宪法是一部具有中国特色、符合社会主义现代化建设需要的宪法,是治国安邦的总章程。它是经过全民讨论,于1982年由全国人民代表大会通过的。根据国家经济社会的发展,全国人民代表大会先后通过了4个宪法修正案,对宪法的部分内容作了修改。中国宪法确立了国家的根本制度和根本任务,确立了中国共产党的领导地位,确立了马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想的指导地位……”。还有,2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报》中提出:“全会强调,全面推进依法治国,必须贯彻落实党的十八大和十八届三中全会精神,高举中国特色社会主义伟大旗帜,以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导,深入贯彻总书记系列重要讲话精神,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,坚定不移走中国特色社会主义法治道路,坚决维护宪法法律权威,依法维护人民权益、维护社会公平正义、维护国家安全稳定,为实现‘两个一百年’奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力法治保障。”2正如《中国特色社会主义法律体系》在“结束语”中所说:“建设中国特色社会主义是一项长期的历史任务,完善中国特色社会主义法律体系同样是一项长期而又艰巨的任务,必须随着中国特色社会主义实践的发展不断向前推进。”3如在《中国特色社会主义法律体系》第34页中,有这样的说法:“中国特色社会主义法律体系的形成,始终立足于中国国情,坚持将传承历史传统、借鉴人类文明成果和进行制度创新有机结合起来。一方面,注重继承中国传统法制文化优秀成分,适应改革开放和社会主义现代化建设需要进行制度创新,实现了传统文化与现代文明的融合;另一方面,注意研究借鉴国外立法有益经验,吸收国外法制文明先进成果,但又不简单照搬照抄,使法律制度既符合中国国情和实际,又顺应当代世界法制文明时代潮流。这个法律体系具有很强的包容性和开放性,充分体现了它的独特文化特征。”