理解检察权:语境与意义
Understanding the Procuratorial Power:From the Perspective of Context and Meaning 刘宗珍; 1:农业部管理干部学院法律研究中心 摘要(Abstract)：

当代检察制度是清末法制改革中由西方引进后经人民共和国时期逐渐建立起来的。在回顾近代中国检察制度发展历程的基础上,应在中国近代语境中准确理解"检察权",重新解读"法律监督权"在中国现行宪法框架内所具有的内涵。有别于西方的三权分立理论,权力的分立和制衡不是检察权配置所追求的目标,具有协调、统一性质的监督才是其真正的价值预设。

关键词(KeyWords)： 检察权;;语境;;近代;;中国性

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 最高人民检察院重大课题《检察工作科学发展战略》(GJ2011A01)阶段性成果

作者(Author): 刘宗珍;

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参考文献(References)： [1]邵晖:“‘检察’一词的语义学探析”,载《国家检察官学院学报》2012年第2期。[2]刘方:“刍议清末检察改制的借鉴作用”,载《法学杂志》2008年第4期。[3]王桂五:《论检察》,中国检察出版社2013年版。[4][美]费正清:《中国:传统与变革》,陈仲丹译,江苏人民出版社1992年版。[5]刘清生:《中国近代检察权制度研究》,湘潭大学出版社2010年版。[6]公丕祥:“清末法制改革与中国法制现代化”,载《江苏社会科学》1994年第6期。[7]朱孝清:“检察的内涵及其启示”,载《法学研究》2010年第2期。[8]《大清法规大全》(第七卷),台湾宏业书局1972年版。[9]袁世凯:《袁世凯奏议》,天津古籍出版社1987年版。[10]最高人民检察院研究室编:《中国检察制度史资料汇编》,内部编印1987年版。[11]杨鸿烈:《中国法律发达史》(下),上海书局1990年版。[12]张培田:“近代中国检察理论的演进——兼析民国检察制度存废的论争”,载《中国刑事法杂志》2010年第4期。[13]王人博:“宪政的中国语境”,载《法学研究》2001年第2期。[14][俄]维诺库罗夫主编:《检察监督》,刘向文译,中国检察出版社2009年版。[15]甄贞等著:《法律监督原论》,法律出版社2007年版。[16]列宁:“论‘两重’从属制和法制”,转引自甄贞等著:《法律监督原论》,法律出版社2007年版。[17]《世界著名法典选编·宪法卷》,中国民主法制出版社1997年版。[18][苏]奥尔洛夫、列别金斯基编:《苏联检察制度史》,东欧所译,人民出版社1954年版。[19][苏]高尔谢宁:《苏联的检察制度》,东欧所译,新华书店发行1949年版。[20]闵钐主编:《中国检察史资料选编》,中国检察出版社2008年版。[21]陈光中主编:《外国刑事诉讼程序比较研究》,法律出版社1988年版。[22]慕平主编:《检察改革的新探索》,法律出版社2007年版。[23]孙谦:“《中国检察史资料选编》总序”,载于闵钐主编:《中国检察史资料选编》,中国检察出版社2008年版。1因为对权力从性质上进行定性将影响权力的特点,进而将影响司法改革的方向。比如,将检察权定位为司法权,则司法权所具有的谦抑性和独立性,检察权也应当具有。如果将检察权定位为行政权,则检察权又将具有行政权的积极主动性。2如有人认为,检察机关属于行政机关,检察权则属于一种行政权。参见郝银钟:“检察权质疑”,载《中国人民大学学报》1999年第10期;也有人认为,检察权兼具行政权和司法权双重属性,参见龙宗智:“论检察权的性质与检察机关的改革”,载《法学》1999年第10期。还有人认为,检察权就是一种法律监督权,具有监督属性。参见谭世贵:《中国司法改革研究》,法律出版社2000年版。1王桂五先生认为,“中国近代的检察制度,最早是从日本介绍进来的。”参见王桂五:《论检察》,中国检察出版社2013年版,第39页。2邵晖博士的两篇论文,“‘检察’一词的前世今生:词源和历史的交融”,载《北方法学》2014年第5期,和“‘检察’一词的语义学探析”,载《国家检察官学院学报》2012年第2期,比较详尽地从语义、词源的角度论述了“检察”一词在我国古代的含义及其在近代发生的语义转变过程。根据他的考证,西方的“检察”概念含有“代理”之义,是西方古老的“国王代理人制度”在现代的演化。而中国近代以来对“检察”一词的使用,则明显带有“监督”、“检查”之义,是中国传统的御史制度在近代的语义延伸,这为后来检察权发展出“专门法律监督”的职能属性埋下伏笔。3相关论证过程参见朱孝清:“检察的内涵及其启示”,载《法学研究》2010年第2期。1黄遵宪将《治罪法》中的“検察官”,译成“检察官”可能是有史料可考的第一次将汉语“检察”同日文“検察”相连接。参见邵晖:“‘检察一词的语义学探析”,载《国家检察官学院学报》2012年第2期。2谢如程:“清末检察制度及其实践”,华东政法学院2007年博士毕业论文。3随着中国境内涉外案件的增多,中西法律冲突和矛盾凸显,这常常给外国侵略者要求法外治权的口实。参见强磊:《论清代涉外案件的司法管辖》,辽宁大学出版社1991年版。而1902年中英政府签订的一则通商条例在一定程度上反映了清朝政府进行法制改革的初衷:“中国深欲整顿本国条例,以期与各西方律例改同一律,英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审判方法,及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其法外治权。”参见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版。4有学者分析,清末检察制度之所以取法大陆法系并效仿日本,是综合各方面进行取舍的结果。在国内方面,就选择大陆法系还是英美法系的问题,当时的立法者认为,大陆法系和英美法系在最终的价值定位上的取舍是不同的,英美法系在诉讼中奉行不干涉主义,采取的是保护个人主义的立场;而大陆法系则站在公共利益的角度,强调捍卫社会公益和法的秩序。综合这二者考虑,大陆法系模式对清朝现有的皇权体制冲击最小,符合当时中国的社会结构和维护集体利益的诉求,因此舍英美而取大陆则就很容易理解了。之所以选择日本模式,一方面是因为,日本方面对清朝法制改革尤为热心,改革期间大量的日本法学家来到中国为中国法制改革建言献策,另一方面,日本法制改革的成绩显而易见,大大刺激了清政府改革自强的决心。参见刘清生:《中国近代检察权制度研究》,湘潭大学出版社2010年版。1尽管如此,我们也要从检察制度创设的具体历史情境来客观解读这一权力的现实情况。刘国媛、蔡杰认为,“由于检察制度相关者对自身利益的关注从而导致其中尚存在诸多缺陷,其中最大的缺陷是包括检察权在内的司法权仍从根本上受制于君权,司法独立的改革目标并没有实现。”参见刘国媛、蔡杰:“从清末检察制度的创立谈法制变革的阻力”,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2014年第6期。笔者认为,理解此时的检察权,应从制度创设的具体目的和其深处的现实政治处境才能够得到合理解释。清末改制中的“司法之独立”概念,绝不仅仅意味着现代意义“三权分立”之下的“司法独立”,而更多的是为了中国的司法权相对于西方列强治外法权的独立。光绪二十八年(1902)的上谕就有说明:諭:見在通商交涉事益繁多,著派沈家本、伍廷芳將一切見行律例,按照交涉情形,參酌各國法律,悉心考訂,妥爲擬議。務期中外通行有裨治理俟。修定呈覽,候旨頒行。晚清的司法改革就是以收回“治外法权”取悦西方列强为直接动因的。“1902年,《中英续议通商行船条约》中第十二款,英国鼓励‘中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律’,表示‘英国允愿尽力协助,以成此举,一俟查悉中国律例情形及其审判方法及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权’”。可见,在这些著派修律变法的谕旨背后,隐藏的是治外法权问题。清廷因所谓法律不良与刑罚残酷为口实以及多个不平等条约所丧失的司法主权才是改制的主要目的。当时,封建帝制下的政治改革不可能将司法权独立置于君权统辖之外。参见张培田、张华著:《近现代中国审判检察制度的演变》,中国政法大学出版社2004年版。2清末改制尽管最终随着清王朝的覆灭而失败,但其所确立的近代化的“旨在实现司法权能分设、控审分离的检察制度却被其后历届政府继承下来,从而对近代中国司法摆脱政刑不分的传统体制,逐步迈向法治文明产生了深刻影响。”参见桂万先:“检察制度的引进与近代中国司法发展”,载《南京社会科学》2007年第11期。1刘清生:“近代中国检察权配置与实践研究”,2009年湘潭大学博士论文。2根据张培田教授的考证,这场持久的论战主要集中在检察制度产生发展的本源问题、检察制度与人权保障关系、检察制度职责权力及其制衡问题等12个问题。参见张培田:“近代中国检察理论的演进——兼析民国检察制度存废的论争”,载《中国刑事法杂志》2010年第4期。3笔者认为,在论战中支持保留检察制度的一方是从检察制度和检察权本身保留的必要性进行理论和实证的辩护的,脱离了参与者所属政治党派等政治因素的影响,因此这种为检察权辩护的独立性在很大程度上支持了检察权存在的必要性。4新中国成立前的人民检察制度的主要特点是,在艰苦的革命战争环境中,联合公安保卫机关和司法机关“维护革命的法制,保卫人民的政权和革命胜利的果实”。参见王桂五:《论检察》,中国检察出版社2013年版,第1-5页。1苏联检察制度设置的指导思想来源于列宁的《论双重领导和法制》。该文强调:“检察长的惟一职权和必须作的事情只是一件:监视整个共和国对法制有真正一致的了解,不管任何地方的差别,不受任何地方的影响。”参见《列宁全集》第33卷,人民出版社1959年版,第326-327页。2王新环:“公诉权原论”,中国政法大学2004年刑诉法博士论文。1 1954年9月中央人民政府委员会曾经制定了《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》。根据这两部法律文件的规定,人民检察署较之前增加了打击反革命破坏活动的任务,改变了之前“全国各级检察署均独立行使职权,不受地方机关干涉,只服从最高人民检察署之指挥”的规定,各级地方人民检察署同时要接受同级人民政府的领导,即“双重领导”制。时任最高人民检察署副检察长的李六如专门为此修改作了说明:“因为我国过去曾经是半封建半殖民地的社会,经济发展极不平衡,各地情况悬殊不一,地区辽阔,交通不便,而各级人民检察署,目前又多不健全或尚未建立,因此暂时还只能在中央统一的方针政策下,授权于地方人民政府,使其发挥机动性与积极性。”1954年9月全国人民代表大会通过了《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国人民检察院组织法》,取消了地方各级人民检察院受地方政府领导的规定,直接改为“地方各级人民检察院独立行使职权,不受地方国家机关的干涉”。参见王桂五:《论检察》,中国检察出版社2013年版,第8-9页。1“全民控诉制度”源于“人民均有为国王维持地方治安义务”的传统观念,英国法律赋予人人均有控诉犯罪之权,不问与犯罪有无直接利害关系,均得以国王的名义控诉犯罪。2王新环:“公诉权原论”,中国政法大学2004年刑诉法博士论文,第12页。1早在新中国成立之前的中华苏维埃共和国时期,人民检察制度已经初具模型。这一时期检察制度的主要特点是检察机关设立的分散化和附属性,这一方面说明了检察制度初创时期的不成熟性,另一方面也说明了检察制度创立之初就有“维护和巩固人民政权”的预设目标。参见孙谦主编:《人民检察制度的历史变迁》,中国检察出版社2009年版。1我国现行的1982年宪法第129条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”,确认了我国检察机关的专门法律监督机关的定位。2如检察院的工作内容常常有服务国家经济发展大局,为国家经济发展保驾护航的任务要求。在社会矛盾多发时期,检察院的工作任务则转变为维护社会公平正义的职能。